(一)歷史疑問

1.學說

(1)姓名權為所有權說。德國學者魏*德(Wiarda)認為，姓名權如所有權一樣可以對抗第三人，并附有任意行使的權能，所以具有所有權的性質。[25](P325)法國大革命后法國司法部門在判例中將姓名視為公民的所有權，認為冒用他人姓名是侵害了他人的所有權。[26](P113)

(2)姓名權為無形財產權說。1870年，法國學者莫*特在一本關于版權和工業版權的著作中論及人格權。1877年，德國學者加*斯提出人格權的概念，但他把名譽、姓名、個人按其意愿安排生活的權利等劃歸知識產權。[27](P494)德國學者斯*伯認為，姓名權無有形的標的，僅在某種情況下可發生經濟上的價值，并可以對此進行處分，故為無形財產權。[28](P326)1907年柯*勒在其著作中認為姓名權、肖像權、隱私權等屬于著作權的內容。[29]

2.立法

1928年，中華民國立法機關擬定的第8條立法原則之說明認為：“姓名是否系私人財產，或是否可如其他財產之受法律保護，系一疑問。但近代各國，多認為應受法律保護。”[30](P402)該立法原則說明表明了當時立法者對于“姓名權”本質的認識并沒有達成一致。其肯定的只是姓名應受法律保護，并沒有回答姓名權的本質究竟是什么。此說明并非空穴來風。《大清民律草案》總則、債權和物權起草者之一**義正認為生命、身體、名譽等都是維持人格所必需的法律上擬制的貨物，人格權是支配這些法律貨物的權利，即人格權為“支配不得與人格分離之法律貨物之權利也。不得與人格分離之法律貨物，即為維持人格所必要之事項。若其缺之，人格即消滅，不能視為人之存在。如生命、身體、名譽、自由、氏名及商號等是也”。[31](P164-165)**義正將人格權客體視為“法律擬制的貨物”的思維極易模糊姓名權的本質。兩相對照，可以推測該思想影響了民國民法典立法原則第8條的制定。

(二)現實需要

隨著經濟的發展，姓名、肖像等形象標識的擁有者開始將這些人格標識積極地商業化利用。甚至在西方，姓名、肖像等形象的商品化已經成為一個規模龐大的產業。[32](P15)市場經濟使得姓名、肖像、聲音等個人形象可以轉化為看得見摸得著的財富。與此同時，關于姓名、肖像等個人形象商業化利用的糾紛也此起彼伏，魯-迅姓名權肖像權案、姚-明姓名權肖像權案、馬丁。路-德。金肖像案、“貓王”姓名案[33](P82)、“海蘭”案件、“薩尼奇”案件等。[34]人格權法中人格權不得讓與或者繼承的規定具有強行法的性質。該規定阻礙了姓名商業化利用的財產化保護規則的建立。

(三)解決路徑

1.財產權法思路

英美國家最早對隱私權的司法承認出現在這樣的案例中：在原告沒有同意的前提下，被告在廣告中使用了原告的姓名和照片。早期英美法學者認為這種對姓名、肖像等形象進行保護的隱私權(rightofprivacy)是無形財產權中一個非常規的例子，它通常是作為侵權法的一個分支來討論，但從實際情況看，它卻應是財產法的一個分支。[35]

該學說的缺陷在于它忽視了姓名中所承載的倫理性要素，比如說人格尊嚴和人格自由。

2.傳統人格權法思路

其認為人格權為專屬固有排他的權利，人格權的客體具有與主體不可分離性，不能夠轉讓給他人。代表性觀點為德國高等法院在“NENA案件”中的見解。案情如下：根據**NENA與原告(中介團體)訂立的契約，原告就NENA的肖像與姓名，享有使用于各種商品上的全球專屬權利，NENA并將此以商業使用所需要的肖像權與姓名權讓與給原告，契約有效期為七年。原告取得授權后，即由原告統籌負責與有意將NENA照片適用于產品的制造商簽訂授權契約，收取權利金。嗣后原告發現被告未經其同意，也未經NENA本人同意，擅自散發印有NENA照片商品，原告遂對被告提起訴訟，請求被告償付相當于權利金的金額。被告抗辯主張原告取得專屬使用權的行為應屬無效，因肖像權屬于人格權，不得讓與。經審理，地方法院判原告勝訴，被告提出上訴。高等法院接受被告見解，認為肖像權屬于人格權，不得讓與，且原告與NENA訂立的契約具有債權效力，原告并未取得對抗第三人的權利，被告就其擅自使用行為對NENA本人負有賠償義務，遂改判原告敗訴。德國聯邦最高法院肯定肖像權屬于人格權一部分，認為被拍攝人就其照片有自由處分權利，其亦得同意他人使用其照片，該同意可以明示或默示方式為之，也可以有限制地或無限制地授權散布的權利，至于同意的效力如何，則應依個案之具體情況解釋認定，本案肖像權是否得讓與，由于原告并非主張其不作為請求權，而只是請求相當于權利金的給付，其請求應基于不當得利準許，且根據原告與NENA概括授權契約，原告也取得對第三人收取權利金的權利，因而推翻高等法院的見解，改原告勝訴。[36](P133-134)

德國高等法院直接認為肖像權不可讓與，而聯邦最高法院則對肖像權是否可以讓與予以回避，僅僅肯定了可以通過不當得利之債保護肖像的商業利益。由于姓名與肖像同為人格的標志表彰要素，具有可類比性，而且**NENA與原告訂立的契約也包括姓名使用在內，因此可以推定德國法院對肖像/肖像權的見解適用于姓名/姓名權。德國學者一般也以該案為依據認為德國實務上對于人格權不得讓與的態度并未改變。[37](P136)該觀點的肯定了姓名中所包含的倫理性要素，但它不能徹底解決姓名商業化利用糾紛，因此人格權說是一種裹足不前的理論，其沒有適應時代的發展。

3.商事人格權思路

針對姓名、肖像等個人形象的商業化利用日益增多的現象，和傳統權利理論的弊端，商事人格權說認為商事人格權是指公民、法人為了維護其人格中包含經濟利益內涵在內的、具有商業價值的特定人格利益――商事人格利益而享有的一種民(商)事權利。[38](P12-13)該學說的優點在于其突破了傳統的權利分類理論的束縛，承認了姓名的經濟內涵。這是解決姓名、肖像等的商業化利用的一個思考方向，并且該理論也得到了我國學術界的承認和呼應。[39]然而，該學說仍然存在以下不足：

第一，商事人格權說給法律推理帶來巨大的困難。商事人格權說的最大弊端在于將一個概念――人格權――賦予了經濟利益和人格利益雙重內涵，造成了形式與內容的不一致，犯了邏輯學上的禁忌。其結果無疑會給法律推理帶來巨大的困難。

第二，混淆了人格權和財產權的界限，消解了人格權和財產權的類型意義和示范功能，并進一步降低了自羅馬法以來逐步建立的權利體系化思考功能。該觀點將姓名的經濟利益界定為人格權的內涵，這樣就在突破傳統人格權和財產權界限的同時也混淆了人格權和財產權之間的界限。這是在承認人格權的財產化傾向，但財產化的是人格要素，而不是人格權。人格權財產化是一種錯誤和危險的提法。可以說人格權財產化強烈地消解了人格權和財產權的類型意義、示范功能和認知價值，進一步說甚至降低了自羅馬法以來逐步建立的權利體系化思考功能，破壞了民法典或者民法理論的形式理性。[40]

總的來講，姓名肖像等商業化利用作為法律問題的前提在于姓名肖像持有人的經濟利益要求合乎正當性，法律應予以保護。而問題的核心在于目前的權利類型理論存在著局限。以上三種學說的同樣缺陷在于：它們都承認了單純以客體進行民事權利分類的前提假設(而該假設是不周延的)，而沒有考慮客體所存在的領域(經濟領域或倫理領域)。

(四)人格權與財產權的二元論思路

我認為，姓名權的二元本質論是解決此問題的最佳選擇。

1.“姓名權”財產權本質的理論基礎

制度是人類欲望的產物，當頻頻發生姓名、肖像等個人形象商業化利用糾紛時，法律就不應缺席。關于姓名權財產權本質的理論基礎，目前還是空白。即使是財產權，其理論基礎也是因人而異的。如龐-德就主張應當確認至少有六組主要的理論解釋。[41](P252)這其中，先占理論、勞動理論、功利主義理論、人格理論、社會規劃理論是這些解釋中比較有影響的。本文將結合先占理論、功利主義理論和人格理論論證姓名權的財產權本質的正當性。

(1)先占理論

自然法學派的財產理論來源于古老的羅馬法概念，即基于先占或加工而對財產的“自然取得”。根據先占理論，所有權最終取決于對一件一直不存在所有人的物的控制。[42](P252)即以其所有的意思而占有可以作為財產的無主物，從而取得對該物所有權的行為。[43]

該理論具有如下借鑒意義：姓名作為人的主體性要素，是固有必備的。姓名持有人優先于任何其他人而占有自己的“姓名”。該姓名的持有人天然地擁有對該姓名的控制權。因此，姓名持有人可以擁有對于該姓名符號蘊含的財產利益的占有、使用、收益、處分等權能。誠如洛-克所指出的，“每個人都擁有對他自己的人身享有一種所有權”。[44](P98)

(2)功利主義理論

休-謨認為，人類社會是靠“一種普遍利益的一般意識”才得以發展的，正是這種一般意識引導人們承認了法律規則的必要性。人類的貪得無厭加上自然資源的缺乏，不可避免地造成了財產的不平均分配。但社會的和平和安全需要得到保護，因此法律制度便得以產生和發展，以保證每一個人都能和平地享受他所獲得的一切，不論是由于幸運所獲，還是靠自己的勤勞而得。最后，他得出“財產分配方面和占有的穩定性方面的習俗，在所有情況下都是人類社會賴以建立的最必要的東西。后