商品房包銷合同效力如何認定

新的《民法典》于2021年1月1日生效，《合同法》有效時期為2020年12年31日止，屆時與《民法典》相沖突的條款失效，由新頒布的司法解釋替換。

《民法典》生效前的規定：《合同法》第五十二條?【合同無效的法定情形】有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規的強制性規定。

關于包銷商主體資格，我國法律和行政法規尚無規定。建設部頒布的《商品房銷售管理辦法》對其作出了規定，根據該《辦法》第二十五條規定：“房地產開發企業委托中介服務機構銷售商品房的，受托機構應當是依法設立并取得工商營業執照的房地產中介服務機構。”包銷商須有房地產中介資質，那么未取得房地產中介資質的公司或個人包銷商品房是否有效法律和行政法規并無禁止性規定。

對此，根據合同法及司法解釋的規定，違反法律或行政法規的強制性規定的行為無效。現并無法律或行政法規對于包銷人或房地產銷售代理人的主體資格要求作出強制性規定，故公司和個人均可作為包銷人。并且，雖然建設部頒布的《商品房銷售管理辦法》規定了受托中介服務機構應當依法設立并取得工商營業執照，但該規定本身屬于部門規章，并非法律或行政法規，且該規定亦非強制性規定。因此，在前述案例中，該置業公司雖未取得房地產中介資質，但其簽署的包銷合同應認定為有法律效力，但應承擔相應的行政處罰責任。

包銷款項的支付對合同效力的影響

實踐中關于包銷款項的支付，通常是將包銷商的付款與銷售情況脫鉤，即不論銷售情況如何，由包銷商按照約定期限向開發商支付包銷房屋的價款。包銷款的支付一般在預售許可證出來之后，但也有部分合同規定包銷款是在土地出讓合同簽訂之時(預售許可證出來之前)便開始支付。

開發商與包銷商之間在包銷期間內為委托代理關系，包銷商實施代理行為的后果由被代理人承擔，故包銷商按照約定期限支付包銷房款的操作方式符合代理關系的規定；而包銷商在土地出讓合同簽訂之時(預售許可證出來之前)先行向開發商支付房款，是一種名為包銷實為房地產轉讓的行為，對此種情況，筆者認為，應當按照房地產轉讓合同的生效要件來認定其效力。在實踐中曾有這樣的案例：該項目位于上海市普陀區，房屋的總包銷面積約10萬平米，包銷價格是每平米7000元，該項目在簽訂包銷合同時只有土地使用權證，未領取建筑工程施工許可證(也未破土動工)，在簽訂包銷合同時雙方約定先由包銷商向開發商支付3.5億元，此種做法是名為包銷實為轉讓的行為，如果在起訴以前還未領出商品房預售許可證，那么根據《城市房地產管理法》第三十八條和《合同法》第五十二條之規定，應屬無效。

包銷商的預售行為對合同效力的影響

在前面所述案例中，置業公司在該住宅樓尚未取得預售許可證之前，便開始對外發售，向購房客戶收取預定款的行為，其行為是否影響包銷合同的效力?包銷行為并非純粹的買賣行為，因此不能把包銷合同的效力與商品房預售合同的效力混為一談。根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定，“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”因此，只要在該包銷期滿之日前取得了預售許可證，該買賣條款的約定仍可認定為有效。但無論如何，預售行為本身并不能對包銷合同的效力產生影響。

綜合上面的介紹，在商品房包銷中，公司和個人均可作為包銷人。相信大家看了上面介紹后，對于商品房包銷合同效力認定的法律知識有了一定的了解，如果你還有關于這方面的法律問題，請咨詢律霸網律師，他們會為你進行專業的解答。