【裁判要旨】

目前我國法律沒有對商品房預購人再行轉讓進行禁止性規定，按照法無禁止即可為的理論，應當認定預購人和第三人簽訂的轉讓合同有效。盡管我國城市房地產管理法規定未依法登記領取權屬證書的房地產不得轉讓，但是規定房地產開發企業對未竣工但符合法定條件的在建商品房可以預售。而且，我國城市房地產管理法授權國務院對預售商品房的再行轉讓問題另行作出規定，可以解讀為立法機關對這一行為的認可與支持。出賣人在合同履行期限屆滿時仍未取得標的物所有權致使標的物不能交付的，應承擔違約責任。

【案情】

原告：李*瓊。被告：李*燕。2006年5月7日，被告李*燕與

原富億實業(集團)有限公司(以下簡稱**公司)簽訂合同編號為N0.025的**商城內部認購合同，約定被告李*燕購買原**公司擬開發修建的**商城(住宅)第11棟4樓l號的房屋一套，同時約定交房時間為2007年6月30日。同日被告向原**公司支付了35000元購房首付款，原**公司收款后向被告出具了三張收據。之后因經營狀況變化，原**公司未修建房屋。2007年12月，

該公司進入破產程序。

2009年2月20日，原告李*瓊與被告李*燕簽訂預購房轉讓協議，協議約定被告將上述預購的**商城商品房轉讓給原告。協議約定：“甲方(被告)于2006年購得**商城商品房一套，當時預交首付款參萬伍仟元整，現以肆萬貳仟元人民幣的價格將該預購房所有權轉讓給乙方(原告);雙方達成協議后，該購房所有權就與甲方無關，甲方不參與該房的處置權。無論該房是否修建、升值或貶值都與甲方無關。今后更改戶主名字時，李*燕有義務協助李*瓊更名?！眳f議簽訂后，被告將**商城內部認購合同原件和三張收據原件交原告李*瓊收執，原告向被告支付了42000元轉讓款。

2009年7月5日，原**公司破產重整，**建雍房地產開發有限公司(以下簡稱**公司)參與原**公司重整，接手原盤**公司上述擬建而未建的樓盤，該樓盤的151戶商品房購房戶包括本案被告李*燕。**公司接盤后，被告于2010年8月31日出具委托書，委托原告全權處理上述**商城房屋，同時向原告提供了其身份證復印件。2010年9月17日，原告李*瓊持**商城內部認購合同原件和三張收據原件及委托書，代被告李*燕與**公司簽訂了購房預約協議。該預約協議約定李*燕向**公司購買原**公司擬修建卻因破產原因由**公司接盤后，修建于榮昌縣昌州大道中段榮雙路口旁的西城旺角項目D4棟1-1號房屋一套。同日，**公司出具了交款人為李*燕的收據一張。該收據的收款事由欄備注：“房號D4-1-1，替換原重慶富億實業(集團)有限公司收據的三張收據”。上述購房預約協議原件和第三人出具的收據原件均由原告收執。2011年10月25日，被告李*燕與第三人**公司就上述購房預約協議所確定的房屋簽訂了正式的商品房買賣合同。原告李*瓊要求被告李*燕履行協助更名的義務，被告一直不予理睬。原告認為被告拒不履行協議約定的義務，2011年11月1日向重慶市榮昌縣法院提起訴訟，請求法院確認原、被告之間簽訂的房屋轉讓協議有效。2012年6月27日，榮昌縣法院作出(2011)榮法民初字第02934號民事判決書，判決原、被告于2009年2月20日簽訂的預購房轉讓協議有效。被告對該判決不服，上訴于重慶市第五中級人民法院。2012年10月12日，重慶市第五中級人民法院判決確認了李*瓊與李*燕簽訂的預購房轉讓協議有效，該判決已經發生法律效力。被告李*燕一直未按協議履行義務，并于2013年1月11日與**公司辦理了接房手續，將房屋進行裝修。另外，被告李*燕與**公司簽訂的正式的商品房買賣合同總價款為127840元，被告向**公司交納了購房款92840元，加上向原**公司交納的35000元，合計為127840元。

在本案的審理中，原告李*瓊申請對榮昌縣昌元街道昌州中段629

**地產土地資產評估有限公司對該房屋進行鑒定，鑒定結果表明為總價357800元，建筑面積單價為3160元，平方米。李*瓊交納了鑒定費3580元。

【審判】

重慶市榮昌縣人民法院經審理認為，原、被告于2009年2月20日簽訂的預購房轉讓協議是雙方真實意思表示，且經法律程序依法確認有效，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。被告以實際行為表明不履行合同義務，已構成根本違約，原告依法享有合同解除權，原告請求解除與被告之間的預購房轉讓協議符合法律規定，本院予以支持。根據合同法第九十七條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！痹⒈桓嬖诤贤炗喓罄?瓊向李*燕支付了42000元，被告應當予以返還。原告要求被告賠償損失的訴訟請求，按照法律規定，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。根據該房屋現有市場價值357800元與合同實際履行原告應支出134840元(127840元+7000元)的差額，原告的房屋價差損失應當是357800-134840=222960元，以及鑒定費3580元，應由被告賠償給原告。被告辯解原告購買該房屋僅支出42000元，與房屋價值不對等，因此誠信行為所致，原告沒有主觀過錯，故被告應對自己的違約行為承擔賠償責任，對被告的辯解理由不予采納。原告要求被告賠償前一、二審案件訴訟費及律師費的請求，因該損失與本案沒有直接法律關系，不予支持。榮昌縣人民法院根據合同法第八條、第九十四條、第九十七條、第一百一十三條之規定，判決如下：一、解除原告李*瓊與被告李*燕于2009年2月20日簽訂的預購房轉讓協議。二、由被告李*燕退還原告李*瓊合同轉讓費42000元，賠償原告李*瓊房屋差價損失222960元，上述款項在本判決生效后10日內履行。三、駁回原告李*瓊的其他訴訟請求。宣判后，原審被告李*燕不服一審判決，提起上訴。

重慶市第五中級人民法院經審理，判決駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案有兩個爭議焦點：預購商品房買賣協議是否具有法律效力?如果其具有法律效力，預購商品房買賣協議的再行轉讓效力如何?由于我國合同法和商品房銷售管理辦法等相關法律對此未作出明確規定，最高法院也未作出相關的司法解釋，因而在司法實踐中存在較大爭議。

一、預購商品房買賣協議的法律效力

1.預購協議的性質。商品房預購協議是指商品房買賣雙方在簽訂商品房預售合同或者商品房現房買賣合同，就是購房人與商品房開發商在簽訂正式商品房預售合同或者買賣合同之前所達成的有關出售與購買房屋的初步確認，雙方約定在簽訂認購協議之后，開發商在一定期限內為購房人保留標的房屋，不得再行售予他人。對預購協議法律性質的認識存在擔保說、合同說、意向說、附條件的民事法律行為說和預約說等。筆者贊成合同說。根據房地產管理法第四十四條規定，商品房預售應當具備四個條件：全部交付土地使用權出讓金取得土地使用權;持有建設工程規劃許可證;投入開發的資金達總額的百分之二十五以上，并已確定交付竣工日期;向政府管理部門辦理登記，取得預售許可證。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規定，出賣人未取得預售許可證與買受人訂立合同應當認定無效，但起訴前取得商品房預售許可證明的可以認定有效。該規定不能理解為商品房預售合同的效力司法審查僅限于商品房預售許可證的問題，因此城市房地產管理法規定的四個條件均為認定合同效力性規范，是法定條件;而預購協議是一份獨立有效的合同，其目的在于將來訂立預售商品房買賣合同。預購協議系平等主體間為設立預售商品房買賣雙方權利義務而訂立的協議，符合合同法第二條關于合同的定義，為獨立合同。預購協議的成立、生效、變更并不以商品房預售合同為基礎，只要是雙方當事人的真實意思表示，不違反法律禁止性規定，預購協議應當認定為有效。

2.預購協議的法律效力。關于預購協議的法律效力存在三種觀點：必須磋商說、必須締約說、合同說。必須磋商說是指當事人之間一旦締結預購協議，雙方就負有在未來某個時候為達成買賣合同而進行磋商的義務。只要當事人為締結買賣合同進行了磋商，即履行了預約義務，而最終商品房預售合同是否締結成功則非其所問。必須締約說則認為預購協議的效力就是締結商品房預售合同，故當事人僅僅為締結預售合同而進行磋商是不夠的，還必須成功締結本約，否則預購協議毫無意義。合同說是指只要預購協議符合商品房預售合同的條件，雙方當事人意思表示真實，該預購協議就具有合同的性質和效力。筆者認同預購協議的效力就是締結商品房預售合同，根據商品房銷售管理辦法第十六條規定商品房買賣合同應當明確的主要內容，原被告締結的預購協議已包括買賣合同的主要內容，且房地產開發商已按約收受購房款，此預購協議應直接認定為買賣合同，雙方可按認購書中的主要內容直接履行并要求對方為相應的履行義務。預購協議未盡事宜，完全可以通過合同漏洞填補的方法確定，開發商即負有為預購人保留預訂的商品房的義務。

二、預購商品房買賣協議的再行轉讓效力認定

我國城市房地產管理法第四十六條規定，商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。到目前為止，國務院未對預售商品房再行轉讓的問題作出規定。而在現實生活中，不少商品房預購人將預售商品房再行轉讓，由此引發糾紛而導致訴訟。如何認定轉讓合同的效力便成為解決這類糾紛的關鍵。

對此問題，學界主要存在兩種觀點：

(1)合同無效。持本觀點的主要法律依據是，根據物權法理論，不動產的所有權轉移以登記生效為要件，此時的預購人并未完整地取得預購房屋的完全所有權，所有權仍為開發商所有。對預購人的轉讓行為，如果預購人最終沒有取得房屋所有權，應當認定為無效。城市房地產管理法第三十八條規定，未依法登記領取權屬證書的房地產不得轉讓。預售商品房顯然屬于未依法登記領取權屬證書的房地產。

(2)合同有效。主要依據是，目前我國的法律沒有對商品房預購人再行轉讓進行禁止性規定，按照法無禁止即可為的理論，應當認定預購人和第三人簽訂的轉讓合同有效。盡管我國《城市房地產管理法》規定未依法登記領取權屬證書的房地產不得轉讓，但是規定房地產開發企業對未竣工但符合法定條件的在建商品房可以預售。也就是說，對于未依法登記取得權屬證書的房地產的轉讓，我國城市房地產管理法并沒有完全禁止。而且，我國城市房地產管理法授權國務院對預售商品房的再行轉讓問題另行作出規定，蘊含了立法機關對這一行為的認可與支持。北京市高級法院發布的《審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導意見(試行)》第4條就規定，對以將來可能取得所有權的財產為標的物的買賣合同，法院不得以出賣人未取得所有權為由認定合同無效。出賣人在合同履行期限屆滿時仍未取得標的物所有權致使標的物不能交付的，應承擔違約責任。