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寧波
開發(fā)商取得商品房預售許可前可否收取訂購協議定金（原創(chuàng)）
這里有幾個限定條件：第一，收取定金的時間，是在開發(fā)商取得商品房預售許可之前；第二，簽訂的協議不是商品房買賣合同，而是訂購協議定金。
我們知道，根據司法解釋，開發(fā)商在取得商品房預售許可之前簽訂的商品房買賣合同是無效的，但在起訴前取得的，合同可以有效。但訂購協議定金不是商品房買賣合同。這種訂購協議是一種預約合同，固定雙方意思表示一致的一定合同內容，并在約定的時間來進一步協商簽訂內容更為詳盡的商品房買賣合同。而為這個訂購協議支付的定金則是對雙方已達成意思表示一致內容的擔保：擔保按已固定的合同內容簽訂商品房買賣合同，擔保在約定的時間來簽訂商品房買賣合同。如果雙方中一方沒有按訂購協議履行，對已達成一致的內容反悔，則要承擔擔保的定金責任。如果當事方按訂購協議簽訂了商品房買賣合同，而開發(fā)商又沒有取得預售許可，那就應當適用司法解釋第二條了。如果當事方按訂購協議履行磋商義務后，基于各自利益考慮就已固定的條款之外的其它條款無法達成一致而沒有簽訂商品房買賣合同，是不可歸責于雙方的原因，因此預約合同解除，定金當返還。
所以，從法律的角度分析，只要符合《合同法》規(guī)定簽訂的訂購協議本身是有效的，訂購協議定金的收取也是有效的。最高人民法院公報案例《戴雪飛訴華新公司商品房訂購協議定金糾紛》持的就是這樣的態(tài)度。
只是，由于行政部門管理的需要，出臺了一些部門規(guī)章對定金收取進行調控，維持的是一種行政管理秩序。如建設部《關于進一步整頓規(guī)范房地產交易秩序的通知》（建住房〔2006〕166號）第二條“未取得商品房預售許可證的項目，房地產開發(fā)企業(yè)不得非法預售商品房，也不得以認購（包括認訂、登記、選號等）、收取預定款性質費用等各種形式變相預售商品房”。先不說這個通知是否符合《合同法》對合同效力的規(guī)定，也不說對通知確認下來的違法行為的處理是否符合《行政處罰法》、《立法法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》的處罰行為、方式和幅度。要說的是，如果開發(fā)商以收取定金的形式被行政處罰了，那它承擔的是行政責任，而預訂協議是有效，這是一個民事責任問題。
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簡介:
張達鴻律師，中華人民共和國注冊律師、中華律師協會會員、廣州律師協會會員，現任廣東安國律師事務所專職律師，從事法律工作近十年，具有豐富的訴訟和非訴的經驗。擅長處理勞動爭議、交通事故、合同糾紛、房產糾紛、婚姻家庭、公司股權并購及各類刑事案件。自執(zhí)業(yè)以來，承辦過包括刑事、民事、經濟合同、勞動爭議在內的各類典型案件，同時兼任多家企業(yè)常年法律顧問。經辦的刑事案件中，有多人被取保候審或被宣告緩刑;在經濟合同事務以及債權債務方面，從事法律成功的為當事人追回多催不還的欠款以及貨款;在勞動工傷方面，為勞動者追回拖欠的工資、加班費、經濟補償金、賠償金，工傷事故方面，抓住關鍵點，成功為當事人申請認定為工傷，實現勞動者的權益最大化。
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