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寧波
當事人的約定及其效力—司考真題答案解析（2014-3-79）
A.當事人約定“合同是否履行無法證明時，應以甲方主張的事實為準”，法院應根據該約定分配證明責任
B.當事人在訴訟和解中約定“原告撤訴后不得以相同的事由再次提起訴訟”，法院根據該約定不能再受理原告的起訴
C.當事人約定“如果起訴，只能適用普通程序”，法院根據該約定不能適用簡易程序審理
D.當事人約定“雙方必須親自參加開庭審理，不得無故缺席”，如果被告委托了代理人參加開庭，自己不參加開庭，法院應根據該約定在對被告兩次傳喚后對其拘傳
【正確答案】ABCD
【答案解析】選項A說法錯誤。《民事訴訟證據規定》第五條第二款規定，對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。據此可知，該種證明責任的分配規則已由司法解釋預先確定了，不允許當事人通過約定來改變。
選項B說法錯誤。《民訴解釋》第二百一十四條第一款規定，原告撤訴或者人民法院按撤訴處理后，原告以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應予受理。
選項C說法錯誤。《民事訴訟法》第一百五十七條規定，基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規定。基層人民法院和它派出的法庭審理前款規定以外的民事案件，當事人雙方也可以約定適用簡易程序。據此可知，當事人可以通過合意的方式將適用普通程序審理的案件約定適用簡易程序，但相反的約定則不能成立。也就是說，當事人不得以合意選擇的方式將依法適用簡易程序審理的案件轉為適用普通程序審理。
選項D說法錯誤。《民事訴訟法》第一百零九條規定，人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。必須到庭的被告，一般是指給付贍養費、撫育費、扶養費等案件中的被告和離婚案件中的被告以及被告不到庭就無法查清案情的案件的被告。該法第一百一十六條第一款規定，拘傳、罰款、拘留必須經院長批準。據此可知，民事訴訟法對拘傳的適用對象及適用條件給出了明確的規定，且作出了嚴格的限制，當事人不能通過約定來改變。另外，《民事訴訟法》賦予了訴訟代理人代理被代理人出庭應訴的權利，當事人不能通過約定來剝奪。
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