【案情簡介】

2014年1月20日，被告**建筑公司因工程建設需要，與原告李某簽訂《借款合同》，約定由李某向被告**建筑公司提供借款人民幣100萬元整，借款期限為6個月，利息為月利率2%。借款到期后，**建筑公司無力償還原告本息，經與原告協商，原告與**建筑公司及其負責人曹某達成《還款協議》。該協議載明：“因**建筑公司工程建設所需向李某的借款人民幣100萬元，現達成協議如下：1、**建筑公司保證在2014年12月底前付清本息;2、如到期不能付清，**建筑公司同意以其公司的任何資產抵債;3、**建筑公司負責人曹某同意，不管**建筑公司發生任何變故，所借李某借款，將由曹某私人自愿承擔并清償所借李某本息。”達成協議后，被告**建筑公司僅支付三個月利息6萬元，余欠利息及本金均未償還。2015年6月8日，原告訴至法院請求判令**建筑公司、曹某連帶償還借款本金及余欠利息。

一審法院經審理認為，**建筑公司是事實上的債務主體，具有法定的償還義務，曹某在還款協議上的約定符合一般保證的基本構成要件，遂判決由被告**建筑公司償還所借李某的借款本息，曹某對經人民法院強制執行被告**建筑公司不能償還部分承擔相應清償責任。二審法院經審理認為，曹某承諾自愿承擔債務的行為，構成債務加入，應當與被告**建筑公司承擔共同償還責任。

【不同觀點】

本案爭議焦點在于《還款協議》中關于“曹某同意，不管**建筑公司發生任何變故，所借李某借款，將由曹某私人自愿承擔并清償所借李某本息”之約定是債務加入、保證擔保還是代為清償。

第一種觀點認為，該約定具有保證的性質。理由是：從付款協議的內容看，曹某具有在**建筑公司不履行債務時，由其償還的意思表示，應認定該約定系曹某提供的保證，且系連帶保證。由于當事人未在付款協議上約定保證期間，依照我國擔保法的規定，保證期間應為主債務履行期屆滿之日起6個月。付款協議中約定的是**建筑公司在2014年12月底前付清全部借款，原告于2015年6月8日訴請曹某承擔保證責任，未過保證期間，曹某應當承擔**建筑公司所借款的連帶保證責任。

第二種觀點認為，該約定的性質系并存的債務承擔。理由是：原告與**建筑公司已經存在的債務合法有效且此債務不專屬于**建筑公司。雙方就債務的轉移達成合意，并形成了書面的付款協議，此協議就本案的債務轉移當然地得到債權人即原告的同意。該約定并沒有免除被告**建筑公司業已存在的債務。因此應認定該約定為并存的債務承擔，即債務加入。其法律后果是被告曹某成為連帶債務人。付款協議約定的付款履行期限是2014年12月底前，原告于2015年6月8日訴請兩被告連帶償還借款之請求，依連帶之債規則，被告曹某應承擔連帶給付責任。

第三種觀點認為，該約定實際上是**建筑公司的法定代表人曹某自愿代償借款本息的意思表示，**建筑公司逾期未償還時，曹某即應作為債務人，承擔償還義務，**建筑公司已退出債權債務關系。

【法律解讀】

第三人承諾自愿承擔債務應當認定為債務加入而非保證擔保。

債務加入類似于保證，因原債務仍然存在，又有新的債務人加入進來承擔債務，使原債務的履行進一步得到保障，有增強責任財產的功能。在實踐中，第三人往往以擔保債的履行為目的而加入合同關系，因此，兩者易生混淆。就本案而言，筆者試分析如下：

1、保證的意思表示應明示而不得推定

我國擔保法第十三條對保證合同成立有書面形式的要求。保證合同的書面形式，是當事人表示成立保證債務的一致意思的表達方式。只有保證人明確提出保證的意思表示時，保證合同方才成立。因此，在認定是否為保證合同時，應以當事人在合同中對保證有明確的意思表示為準。對此，最高人民法院以司法文件的形式予以了肯定。最高人民法院于1991年8月31日在《關于**恒業公司訴恩平旅游實業公司購銷合同糾紛一案中銀行是否負保證責任的函》中指出：“惠州恒業公司雖然要求銀行提供擔保，但中國工商銀行**支行明確表示不同意擔保，在其向恒業公司出具的證明中也沒有擔保的意思表示，因此，**支行不應承擔擔保責任”。從該復函中可以看出，最高人民法院顯然是這樣認為的，既然“**支行明確表示不同意擔保”，并且“也沒有擔保的意思表示”，故該支行沒有明確的保證意思表示，因而不構成保證。由此可見，對我國擔保法上保證的構成，最高人民法院也持保證的意思表示應明示而不得推定的立場。

2、保證的相對獨立性特征是其區別于并存的債務承擔之重要標志

債務承擔又稱合同義務的轉讓，是指不改變合同的內容，債務人將其合同義務全部或部分轉移給第三人。合同不變更其同一性。發生債務承擔，以原債務人是否脫離債的關系為分類依據，債務承擔又區分為免責的債務承擔和并存的債務承擔。免責的債務承擔，是指第三人取代債務人的地位而承擔全部債務，使債務人脫離合同關系。

并存的債務承擔又稱債務加入，是指債務人并不脫離原有的合同關系，由第三人加入到合同關系中，并由第三人與債務人共同向債權人承擔債務。一般認為，我國民法通則第九十一條及合同法第八十四條中實際上隱含了債權讓與和債務承擔制度。并存的債務承擔與保證的區別在于：第一，兩者的性質不同，債務承擔人承擔的債務與原債務具有同一性，并非主從債務關系;而保證債務與主債務則為主從債務關系。第二，債務承擔人與原債務人并無償債順序上的區別，而保證人(一般保證人)享有先訴抗辯權。第三，債務承擔制度中不適用保證期間制度。而保證法律關系中，保證人受保證期間的保護。第四，債務承擔人承擔的債務范圍依當事人之間的約定，一般而言，應為原債務。而保證范圍有約定的從約定，無約定的依法應包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。第五，債務承擔人是否享有追償權現存爭議，而保證人享有追償權。此種區別，最高人民法院在其(2005)民二終字第200號民事判決書中予以了闡釋，該判決書指出：“本院認為，二者在案件的實質處理上并無不同，只是在性質上有所不同：保證系從合同，保證人是從債務人，是為他人債務負責;并存的債務承擔系獨立的合同，承擔人是主債務人之一，是為自己的債務負責，也是單一債務人增加為二人以上的共同債務人”。

3、系保證或系并存的債務承擔有疑義時的判斷

就兩者疑義時，如何判斷之，筆者認為：若約定中有明確的保證意思表示時，宜認定為保證;若無則宜認定為并存的債務承擔。對此，最高人民法院在其(2005)民二終字第200號民事判決書中作出了明確的肯定，該判決書指出：“判斷一個行為究竟是保證，還是并存的債務承擔，應根據具體情況確定。如承擔人承擔債務的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證;如果沒有，則應當從保護債權人利益的立法目的出發，認定為并存的債務承擔”。據此，最高人民法院以裁判文書的方式明確肯定地提出了兩者的判斷標準。

綜上所述，就本案而言，應作如下分析：從本案還款協議約定的內容看，并不具有被告曹某為原告李某與被告**建筑公司之間的債務提供保證的明確表示，因此不能就約定的內容而推定被告曹某是提供的保證。現被告**建筑公司與原告李某的債務有效存在，且此債務具有讓與性。原、被告三方就債務的轉移達成了協議，此協議就本案的債務轉移當然地得到債權人即原告的同意。該協議符合債務承擔的要件，且沒有免除被告**建筑公司業已存在的債務，因此其具有并存的債務承擔的法律特征。因此，本案所涉約定的性質應認定為債務加入。

債務加入類似于保證，因原債務仍然存在，又有新的債務人加入進來承擔債務，使原債務的履行進一步得到保障，有增強責任財產的功能。在實踐中，第三人往往以擔保債的履行為目的而加入合同關系。如果你情況比較復雜，律霸網也提供律師在線咨詢服務，歡迎您進行法律咨詢。