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我國(guó)刑法理論中，關(guān)于法定刑上下限的設(shè)立依據(jù)有以下觀點(diǎn)：一是社會(huì)危害性說。二是罪需綜合說，即立法者要同時(shí)考慮犯罪的社會(huì)危害性輕重和預(yù)防該犯罪的需要。該說又有兩種觀點(diǎn)，第一種是將犯罪的應(yīng)受刑罰處罰性與社會(huì)危害性并列作為法定刑設(shè)立的依據(jù)，并以應(yīng)受刑罰處罰性作為根本依據(jù)，由此推導(dǎo)出“以刑制罪”理論。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為按罪制約配刑的上限，這是一道絕對(duì)命令，在任何時(shí)候都不得背離;而法定刑的下限則按需要緩和，指按預(yù)防的需要所應(yīng)該分配的刑罰輕于按犯罪的輕重所應(yīng)分配的刑罰時(shí)，可以分配輕于犯罪的輕重所決定的刑罰。三是犯罪的社會(huì)危害性和社會(huì)心理的刑罰感受性說。

我們贊同社會(huì)危害性說。其理由有以下幾個(gè)方面：首先，應(yīng)受刑罰處罰性是社會(huì)危害性的法律后果，如果將應(yīng)受刑罰處罰性作為根本依據(jù)，那么我們又依據(jù)什么來判斷行為是否應(yīng)該受刑罰處罰?罪需綜合說試圖用應(yīng)受刑罰處罰性概念來彌補(bǔ)社會(huì)危害性判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊的弊端，但是如果應(yīng)受刑罰處罰性脫離社會(huì)危害性的制約，那么應(yīng)受刑罰處罰性就會(huì)作為一個(gè)徹底的價(jià)值判斷，嚴(yán)重脫離現(xiàn)代法治國(guó)理念的樊籬。其次，在配刑中以預(yù)防的需要突破罪量下限的觀點(diǎn)，面臨著這樣一個(gè)實(shí)際問題，即立法者在具體考量某種新入罪行為時(shí)，是否可以預(yù)測(cè)到某種幅度的法定刑能夠?qū)υ摲N抽象行為產(chǎn)生預(yù)防的效果?我們認(rèn)為，立法階段所針對(duì)的是抽象的種罪，這種抽象性決定了立法者不可能準(zhǔn)確預(yù)設(shè)現(xiàn)實(shí)犯罪中犯罪人的具體情況和對(duì)該犯罪人適用刑罰后社會(huì)的具體反映，由此預(yù)防在刑事立法階段無法作為法定刑設(shè)立的依據(jù)。因此，以種罪的客觀社會(huì)危害性作為法定刑設(shè)立的依據(jù)也就有了客觀根據(jù)。至于犯罪的社會(huì)危害性和社會(huì)心理的刑罰感受性說，我們認(rèn)為這兩者不是一個(gè)層面考慮的問題，后者只是前者的一種表現(xiàn)方法而已。

在種罪的選擇問題上又有“特例說”和“典型說”，前者是根據(jù)種罪的抽象的特殊案例決定種罪法定刑的上下限，后者是根據(jù)種罪的抽象的典型案例決定種罪法定刑的上下限。我們認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)“典型說”來設(shè)計(jì)種罪的法定刑，一是特例很少出現(xiàn)，且“法律是不考慮瑣碎之事的”;二是特例的危害性往往嚴(yán)重脫離典型，按特例定法定刑就會(huì)造成法定刑上下限幅度的落差過大，使司法無所適從。

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