合同關系并非是一個靜態關系，它有一個從訂立、履行、變更到終止的動態發展過程。現代民法從動態的合同關系中，擴張了法律所調整的合同義務關系，形成了“債之關系發展上的義務群”[1]，建構了由先合同義務、主從給付義務、合同訂立上的附隨義務、不真正義務以及后合同義務組成的嚴密合同義務體系，我國國內學術界對合同義務體系中的前四項義務進行了比較深入的研究，但是對后合同義務的研究卻有待深入。本文試對后合同義務及其責任作一粗淺探討，求教于方家。一、后合同義務的涵義與性質

后合同義務在理論上又稱作后契約義務，關于后合同義務的涵義我國學術界有不同的看法。有的學者認為，后合同義務是指在契約關系消滅后，當事人負有某種作為或不作為義務，德國學說上稱為后契約義務(nachvertragliche Pficht)。[2]有的學者認為后合同義務是指在合同終止后，當事人根據誠實信用原則而應當履行的通知、協助、保密等義務。[3]有的學者認為，后合同義務是指合同終止后，當事人依照法律的規定，遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行的義務。[4]有的學者認為后合同義務，在德國法上稱為后契約義務，是指在合同關系終止后，基于誠實信用原則，當事人仍負有某種作為或不作為義務。[5] 還有的學者認為，后合同義務是指契約關系消滅后，當事人尚負有某種作為或不作為義務，以維護給付效果，或協助相對人處理契約終了的善后事務。[6] 根據我國《合同法》第92條以及有關的民事立法，筆者認為后合同義務是指在合同關系終止后，基于誠實信用原則，根據合同的性質、目的、交易習慣等應當履行通知、協助、保密、忠實等義務。 關于后合同義務的性質，我認為主要有以下幾點： 1、后合同義務的法定性、強制性。對于后合同義務，我國《合同法》第92條有明確規定：“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”這說明后合同義務是一種法定義務，無論當事人之間是否有約定，這種義務都適用于當事人，并且當事人不得通過約定排除或規避后合同義務。有約定排除或規避后合同義務的行為，則這種約定行為無效。這種后合同義務是基于誠實信用原則產生并賦予了國家強制力，體現了國家的主動干預，因此也具有強制性的特點。 2、后合同義務的附隨性、從屬性。合同義務有廣義和狹義之分，狹義的合同義務是指合同過程中的給付義務。廣義合同義務則包括給付義務、附隨義務和不真正義務等。現代合同法的合同義務一般是指廣義的合同義務。相對于給付義務而言，基于誠實信用原則而產生的后合同義務是附隨義務，具有附隨性，是合同義務的擴張。同時，作為附隨義務的后合同義務主要是遵循誠實信用原則，根據交易習慣、合同的性質、目的等應當履行的作為或不作為的義務。這種義務是附屬于主債務的從屬義務，因此，后合同義務又具有從屬性。 3、后合同義務內容的難以確定性。根據前面的分析我們知道后合同義務是基于誠實信用原則，依據每個具體合同的性質、目的、履行情況、交易習慣等來確定的，在當前社會主義市場經濟條件下，市場的復雜性決定了交易的復雜性與多樣性，因此，合同類型也呈現多樣性、復雜性，合同類型的多樣性導致每個具體合同的后合同義務內容也各不相同，當事人難以確定具體要承擔的后合同義務。一般來說，當事人應根據每個具體合同的性質、目的、交易習慣等來確定要承擔的后合同義務，主要是指通知、協助、保密等義務。 二、 后合同義務的內容 根據前面的分析，我們已經知道后合同義務的內容具有難以確定性，當事人應該承擔那些具體的后合同義務，要依據每個具體合同的性質、目的、履行情況、交易習慣等來確定，一般來說，主要有以下幾種后合同義務： 1、告知或通知義務，指在合同關系終止后，當事人一方根據合同的具體情況，負有將對方當事人不知悉的有關合同事宜通知對方當事人。告知或通知的目的在于讓對方知曉自己的請求或者促使對方當事人采取必要的措施避免不必要的損失。如債務人根據提存制度以提存方式消滅合同關系后，應及時將有關提存事項通知債權人。在履行通知義務時，要根據需要通知內容的重要性、緊迫性采取適當的方式及時履行告知或通知義務。 2、保密義務，是指合同關系終止后，在一定期限、一定范圍內負有保守在合同訂立，履行中所知悉的對方秘密的義務。在合同交易中的秘密主要是指商業秘密，商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。如在雇傭合同關系終止后，受雇人對其知悉的雇主秘密負有保密的義務。秘密特別是商業秘密一經泄露出去，就可能喪失其商業價值，給對方當事人帶來重大損失，為了維護合同當事人的利益，在合同關系終止后，法律規定當事人仍然承擔保密義務是十分必要的。 3、協作或協助義務，是指在合同關系終止后，當事人一方基于誠實信用原則的要求，根據合同的性質，目的，交易習慣等，協助對方當事人為一定行為或不為一定行為。如房屋的出租人在租賃合同終止后仍應允許承租人在一定時期內在原承租房屋的適當位置張貼移居啟事等。我國《合同法》第412條也規定“因委托人死亡、喪失民事行為能力或者破產，致使委托合同終止將損害委托人利益的，在委托人的繼承人、法定代理人或者清算組織承受委托事務之前，委托人應當繼續處理委托事務。”委托人在這里承擔的就是合同終止之后的協助義務。 4、保護、注意義務，在合同關系終止后，當事人應當盡到一個誠實善意之人的注意義務，保護對方當事人正當合法的權益。在這里我們要特別注意誠實善意之人注意程度的判斷標準，一般來講，當事人的注意程度因其自身能力(如經驗、年齡、智力、知識、經歷等)、地位、職業、法律法規對注意程度的特別規定以及合同性質與目的不同而有所區別。在具體的案件中，需要審判人員靈活具體判斷誠實善意之人的注意程度。 5、其它義務，如禁止同業競爭的義務，即企業的出賣人，店鋪的出租人等在其原有買賣、租賃的合同關系終止后，不得為同業競爭的義務;照顧義務，例如在土地租賃合同中，德國、法國民法典要求在全同關系終止后，承租人還須履行某種義務，以滿足新的承租人的利益，如德國民法典第596b條(1)農場的承租人即使在用益租賃成立時沒有接受農產品，亦應在用益租賃關系終止時，將現有的農產品留下一定數量，供經濟持續發展至下一次收獲時必需之用。法國民法典第1777條也有類似規定;忠實義務，即在合同關系終止后，當事人應保持忠誠，不得實施損害對方利益的行為。 三、 違反后合同義務的法律責任 合同權利義務的終止，使合同關系不復存在。但是依據現代合同法的觀念，合同終止之后，當事人基于誠實信用原則，為了維護對方當事人的合法人身和財產利益，當事人之間仍然存在后合同義務。根據現代合同義務責任理論：“無義務、無責任;有義務、必有責任。”① 那么，違反后合同義務就應承擔相應的法律責任。我國合同法第92條只規定了后合同義務，卻沒有規定違反后合同義務應承擔的法律責任，這不能不說是我們合同法的一個缺陷，導致司法實務界不知以何種責任認定違反后合同義務的行為，從而導致這類案件實體裁判結果的不一致。這種沒有責任附隨的義務，在理論上稱之為“軟義務”。在理論上對違反后合同義務的行為，當事人應承擔何種責任，學者們對這個問題也是眾說紛紜，莫衷一是。有的學者認為，債務人違反后契約的義務時，與違反一般契約義務同，應依債務不履行規定負其責任。[7]也就是說違反后合同義務應承擔違約責任。② 有的學者認為，在后契約階級，因一方違反誠信原則造成另一方的損害，不應當適用締約過失責任，而應當適用侵權責任。[8]這種說法認為違反合同義務應承擔侵權責任。有的學者認為締約過失也適用于后契約階段，是締約過失責任的擴張現象。也就是說違反合同義務，適用締約過失責任。③ 還有的學者認為，后契約義務不履行或者履行不適當的造成對方的損失，應當承擔賠償責任，這種責任稱之為后契約責任。[9]在這里學者并沒指出違反后合同義務具體應承擔何種責任。筆者認為以上幾位學者的說法都有一定道理，但筆者都不甚贊同。筆者認為后合同責任(后契約責任)和違約責任，締約過失責任一樣，是一種獨立的請求權，是合同責任體系中一種獨立的責任形式。既不同于違約責任，也不同于締約過失責任，與侵權責任有相似之處，但也不屬于侵權責任。下面筆者將詳述之。 后合同責任與違約責任確實存在一些相似之處，如兩者都發生在特定的主體即合同當事人之間，在承擔責任的形式方面也有相似之處。但二者還是有所區別的，首先，兩者發生的時間不同，前者發生在合同終止后，后者發生在合同存續其間。其次，兩者產生的基礎不同，前者是依據誠實信用原則產生的一種法定責任，不可以由當事人具體約定或規避，后者可以由當事人自由約定。最后，由于前者是法定責任，其責任形式，損害賠償數額不能由當事人約定，具有強制性的一面，而后者的責任形式，損害賠償數額可由當事人自由約定，體現私法自治原則，具有任意性的特點。 后合同責任與侵權責任具有極為相似之處，如兩者大都是在沒有合同關系的情況下發生的責任，兩者的構成要件也極為相似，導致在實踐中更加難以區分。但事實上后合同責任與侵權責任是有所區別的。首先，兩者存在的范圍不同，前者存在于有過合同關系的當事人之間，范圍較窄，而后者可以發生在任何人之間，范圍較寬。其次，兩者違反的義務性質不同，前者在本質上是違反了依誠實信用原則產生的后合同義務，而后者則違反了不得侵害他人人身和財產的一般義務，這種義務的范圍更為廣泛。再次，承擔責任的方式不同，前者的責任方式可以是繼續履行，但后者的責任方式則不可能是繼續履行。最后兩者賠償損失的范圍不同，前者不可能有精神損害賠償，但后者可能獲得精神損害賠償。在實踐中，我們尤其要注意后合同責任與侵權責任的區分。區分的關鍵是看合同終止后當事人之間還存不存在信賴關系，以及有沒有維持這種信賴關系的必要。[10] 后合同責任與締約過失責任也有一些相似之處，兩者最大的相似之處都是違反基于誠實信用原則而產生的附隨義務而產生的責任。其次，兩者產生的基礎相同，都是依據誠信原則而產生。再次，兩者都是在沒有有效合同關系的情況下所發生的責任。最后，兩者都發生在特定的主體之間即合同當事人之間。但二者的區別也是非常明顯的，首先，兩者產生的時間不同，前者發生在合同終止后，后者發生在合同成立之前。其次，兩者賠償的范圍不同，前者賠償的是直接利益與間接利益的損失，后者賠償的是信賴利益的損失。最后，前者主要在于合同當事人違反了附隨義務中的后合同義務，而后者的原因不僅限于其違反了與契約義務相伴隨的附隨義務中的先合同義務，而且還可能在于其違反了有效要約，構成對要約效力的直接破壞。 后合同責任的構成，筆者主張參照適用民法關于侵權責任的構成要件。主要包括違反后合同義務的行為，損害事實，違反后合同義務的行為與造成的損失之間存在因果關系和行為人主觀上存在過錯。 1、違反后合同義務的行為。根據我國《合同法》第92條的規定，行為人不履行或不適當履行法定的通知、協助、保密等后合同義務，就屬于違反后合同義務的行為，這種違反后合同義務的行為不等同于一般意義上的違約行為，因為這種行為是在不存在有效的合同關系之后違反基于誠實信用原則產生的后合同義務的行為。違反后合同義務的行為包括作為與不作為。對于通知、協助、保護等作為義務當事人卻不作為，對于保密等不作為義務當事人卻積極作為，這些作為與不作為的行為都是違反后合同義務的行為，這些行為的本質就在于其違法性，因此，應受到法律的懲處。 2、損害事實。后合同責任之構成，必須以損害事實為要件，只有當事人一方違反合同義務的行為造成對方當事人損害的情況下，造成損害的一方當事人才承擔后合同責任，賠償對方的損失。這種損害包括對對方當事人人身和財產的損害，主要是財產損害。這種損害是可以用金錢的具體數額加以計算的實際物質財富的損失，包括已有財產權益的損失和可得財產權益的損失。 3、因果關系。即違反后合同義務的行為與損害事實之間存在的引起與被引起的因果關系。其中違反后合同義務的行為是造成損害事實的原因，損害事實是違反后合同義務行為的結果。原因總是先于結果出現的，原因與結果都具有客觀實在性。 4、主觀過錯。后合同責任具體應適用那種歸責原則呢?目前理論上比較一致的看法是適用過錯推定責任原則。從大陸法系的民法理論上考察，過錯推定仍然屬于過錯責任的范疇，只不過是過錯責任的特殊情況。過錯推定是由法律假定行為人有過錯，受害人無須對行為人的過錯進行舉證和證明，行為人如果要免除自己的責任，則有義務證明自己沒有過錯。因此違反后合同義務的行為人應承擔舉證責任，證明自己對于造成的損害沒有過錯，證明成立，免除其賠償責任。否則就推定其有過錯，承擔后合同責任，賠償受害人的損失。筆者在這里特別要指出的是對于損害事實，違反后合同義務的行為與損害后果之間的因果關系，當事人之間存在的合同關系等受損害方仍然存在舉證的義務。 關于承擔后合同責任的方式，我認為主要有賠償損失、實際履行和停止侵害等。對于賠償損失的范圍，筆者認為主要是財產損害，包括直接損失和間接損失，不承擔精神損害賠償。 最后，本文對現實生活中經常出現的一類實務問題作一簡要探討。案情如下：一下大雪天，顧客劉某到一大商場購物，在購買好物品后，走下商場臺階時，由于商場沒有采取必要的防滑措施，臺階太滑，導致劉某突然滑倒，摔成重傷。對于本案的處理有二種不同的觀點，一種觀點認為應按侵權責任進行處理，另一種觀點認為應按后合同責任處理。筆者原則上贊同第二種觀點。理由如下，該案件完全符合后合同責任的四個構成要件，更為關鍵的是該顧客劉某與商場進行了買賣交易，在買賣關系終止后，顧客走下商場臺階時，顧客劉某與商場之間還存在信賴關系，該商場還負有基于誠實信用原則產生的保護、照顧的后合同義務，該商場違反了后合同義務，沒有采取必要的防滑措施。同時商場存在過錯也是顯而易見的。因此，該商場應該承擔后合同賠償責任，賠償給顧客劉某造成的所有直接損失與間接損失。如果該顧客是在進入該商場時，由于臺階太滑摔倒，則另當別論，一般應按締約過失責任進行處理。如果該顧客是在進入商場，正在進行購物時，由于地面太滑摔倒，摔成輕、重傷，一般應按違約責任進行處理。