【關(guān)于一起存款糾紛案的評(píng)析對(duì)話】

案情介紹：

原告張-華，男，農(nóng)民。

被告淮安市淮陰區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)合社(以下簡(jiǎn)稱**聯(lián)社)。

2001年1月30日，原告張-華以其在被告**聯(lián)社下屬淮陰區(qū)新渡信用合作社(以下簡(jiǎn)稱**信*社)的存款6000元申請(qǐng)質(zhì)押貸款，**信*社借給原告1000元，后原告又取回1000元，尚余4000元被**信*社信貸員鄭*成占為己有。2001年3月2日，鄭*成到原告張-華處吸收存款，給原告張-華開據(jù)了未加蓋單位印章的“全國(guó)農(nóng)村信用合作社儲(chǔ)蓄存款開戶單”，其存款金額為4900元，此款亦被鄭*成占為己有。

2001年5月31日，原告張-華持4000元及4900元的定活兩便開戶單存單向人民法院起訴，要求被告**聯(lián)社立即支付存款8900元，并承擔(dān)案件訴訟費(fèi)用。

另查明，鄭*成還因侵占他人儲(chǔ)蓄存款數(shù)額較大而構(gòu)成職務(wù)侵占罪，已于2001年7月19日被人民法院判處有期徒刑九年。

一審法院認(rèn)為，鄭*成作為被告**聯(lián)社下屬單位**信*社的信貸員，其向原告張-華出具儲(chǔ)蓄開戶單的行為，應(yīng)視為其在吸儲(chǔ)過(guò)程中的職務(wù)行為，而職務(wù)行為所產(chǎn)生的后果應(yīng)由其所在單位承受，故被告**聯(lián)社應(yīng)當(dāng)向原告張-華承擔(dān)付款責(zé)任。遂判決：被告**聯(lián)社于判決生效后一次性向原告張-華付款8900元，并承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)。判決后，被告**聯(lián)社不服，以本案案由定為儲(chǔ)蓄存款糾紛無(wú)依據(jù)、開戶憑條無(wú)信*社任何印章，認(rèn)定鄭*成為職務(wù)行為不當(dāng)及原告張-華亦未盡注意義務(wù)也有責(zé)任等為由向上一級(jí)法院提起上訴，請(qǐng)求二審法院改判。

二審法院認(rèn)為，上訴人**聯(lián)社聘用鄭*成為信貸員，委托其辦理吸儲(chǔ)、放貸業(yè)務(wù)，鄭*成根據(jù)自己的業(yè)務(wù)量取得報(bào)酬。多年來(lái)，鄭*成一直在其區(qū)域范圍內(nèi)從事吸儲(chǔ)放貸業(yè)務(wù)且也有多筆存款開戶單未蓋公章，作為被上訴人的張-華有理由相信鄭*成的行為即代表**信*社，故上訴人**聯(lián)社以鄭*成行為不屬于職務(wù)行為的上訴理由不能成立;本案糾紛因被上訴人存款而引起，故一審法院將案由確定為儲(chǔ)蓄糾紛并無(wú)不當(dāng);至于鄭*成在受聘期間，利用職務(wù)之便，侵占儲(chǔ)戶存款而致儲(chǔ)戶的財(cái)產(chǎn)損失，系上訴人**聯(lián)社對(duì)所聘用的信貸員疏于監(jiān)督，單位內(nèi)部制度執(zhí)行不力等所致，這一后果不應(yīng)當(dāng)由被上訴人張-華承擔(dān)。故一審判決正確，應(yīng)當(dāng)予以維持。

【討論】

滕-威：從這個(gè)案件當(dāng)中，我們可以發(fā)現(xiàn)許多值得探討的問(wèn)題，諸如儲(chǔ)蓄存單是有價(jià)證券還是儲(chǔ)蓄合同?存單是否僅是儲(chǔ)戶持有的債權(quán)憑證?等等，但我想我們?nèi)私裉炀驼勂渲械囊粋€(gè)問(wèn)題，即信貸員在本案中的行為究竟是表見代理還是職務(wù)行為?

周*蘭：既然題目已經(jīng)出來(lái)了，作為一審的承辦人，又是本案一審時(shí)的審判長(zhǎng)，我肯定要當(dāng)仁不讓地“開頭炮”。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，一審判決書當(dāng)中在說(shuō)理部分只提到一句，即認(rèn)定信貸員的行為為職務(wù)行為，故其后果應(yīng)當(dāng)由所在單位承受。其實(shí)在辦理此案的過(guò)程中，我也曾經(jīng)猶豫過(guò)——根據(jù)我國(guó)《民法通則》第六十六條第一款的規(guī)定，“沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)責(zé)任，未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)責(zé)任。”我國(guó)《合同法》第四十八條第一款的規(guī)定也與上述《民法通則》規(guī)定的內(nèi)容幾乎一致，都認(rèn)為無(wú)權(quán)代理雖有瑕疵，但可通過(guò)追認(rèn)修補(bǔ)這一瑕疵，使其成為有權(quán)代理。而且，追認(rèn)具有溯及力，一旦追認(rèn)，可從無(wú)權(quán)代理人所簽定的合同成立時(shí)起產(chǎn)生法律效力。在本案中既然信貸員所出具的開戶單上沒(méi)有印章，而且所收錢款未入單位的帳，說(shuō)明其收款行為非職務(wù)行為，而是屬于民法上無(wú)權(quán)代理中的超越代理權(quán)的行為。如果單位不予追認(rèn)，則后果只能由信貸員自己承擔(dān)。但合議庭在評(píng)議后認(rèn)為，雖然信貸員未按單位授權(quán)的范圍履行自己的義務(wù)，但如果讓信貸員個(gè)人承擔(dān)責(zé)任，一是其能力有限，二是儲(chǔ)戶的合法權(quán)益不能有效地得到保障。更何況，信貸員畢竟基于其信貸員的身份才從儲(chǔ)戶手中獲取錢款的，故最后確認(rèn)信貸員的行為為職務(wù)行為，維護(hù)了儲(chǔ)戶的利益。

王*燕：對(duì)周*長(zhǎng)剛才說(shuō)的關(guān)于無(wú)權(quán)代理一節(jié)，我倒是覺(jué)得有道理，但同時(shí)我又對(duì)信貸員行為屬于超越代理權(quán)行為的觀點(diǎn)不敢茍同。我認(rèn)為，如果基于保護(hù)儲(chǔ)戶合法權(quán)益考慮，應(yīng)該確認(rèn)信貸員的行為是表見代理行為。信貸員的身份在客觀上使人相信有代理權(quán)，而且儲(chǔ)戶主觀上并不知道信貸員未將錢款入帳，這種不知道雖然有些瑕疵，也可謂不謹(jǐn)慎，但畢竟誠(chéng)信原則在訂立合同時(shí)起主要作用。具體地說(shuō)，當(dāng)儲(chǔ)戶拿到無(wú)印章的所謂開戶單時(shí)，雖然應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，但由于當(dāng)?shù)厝硕贾类?成為**信*社的信貸員，基于對(duì)信*社的信貸員的信賴，儲(chǔ)戶的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也就相應(yīng)地降低，所以我說(shuō)儲(chǔ)戶的過(guò)錯(cuò)幾乎可以忽略不計(jì)。我認(rèn)為本案中的**聯(lián)社應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的理由應(yīng)當(dāng)是信貸員的表見代理行為。

滕-威：我插幾句話，表見代理雖然也屬于無(wú)權(quán)代理，但其與無(wú)權(quán)代理是有區(qū)別的。如果是表見代理，被代理人不得主張代理無(wú)效，只有第三人才可撤回意思表示而主張無(wú)效，然后由代理人承擔(dān)承擔(dān)責(zé)任。另外，無(wú)權(quán)代理要被代理人追認(rèn)才產(chǎn)生效力，而表見代理無(wú)須被代理人追認(rèn)，直接發(fā)生代理效果。再就是無(wú)權(quán)代理中，被代理人往往對(duì)無(wú)權(quán)代理人行為無(wú)過(guò)錯(cuò)，而表見代理中的被代理人往往有過(guò)錯(cuò)，如內(nèi)部管理混亂而導(dǎo)致介紹信或公章被他人借用等。本案中鄭*成的行為是否是屬于內(nèi)部管理混亂所致值得研究。請(qǐng)王*長(zhǎng)繼續(xù)發(fā)表高見。

王*燕：滕*長(zhǎng)對(duì)表見代理與無(wú)權(quán)代理的區(qū)別歸納得甚好。由于鄭*成的身份足以使人相信其代表信*社，所以我才認(rèn)為其行為是表見代理。既是表見代理，則無(wú)須信*社追認(rèn)，可直接發(fā)生代理效果。在說(shuō)理方面，二審法院的判決理由我比較贊同，其中有一句話為“作為被上訴人有理由相信鄭*成的行為即代表**信*社”，這是對(duì)表見代理的確認(rèn)。而且其中提到了“造成該糾紛的發(fā)生，系上訴人對(duì)聘用的信貸員疏于監(jiān)督管理，單位內(nèi)部制度執(zhí)行不力，管理監(jiān)督機(jī)制不健全所致”，這更加符合表見代理的被代理人有過(guò)錯(cuò)的特征。

周*蘭：不知兩位有沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，二審判決書中似乎有矛盾之處。一方面，正如王*長(zhǎng)所言，二審法院以儲(chǔ)戶有理由相信鄭*成的行為即代表**信*社為由，似乎確認(rèn)了鄭*成的表見代理行為，另一方面，又認(rèn)為上訴人**聯(lián)社所持的“鄭*成的行為不屬于職務(wù)行為”的理由不能成立。究竟是表見代理，還是職務(wù)行為，二審判決書使我們陷入了困惑的境地。可以說(shuō)，這正是我們探析今天這個(gè)話題的緣由。可我仍然覺(jué)得鄭*成既然是信*社聘用的信貸員，他就是接受了信*社的委任，其應(yīng)當(dāng)在委任的范圍內(nèi)履行自己的義務(wù)，違反義務(wù)難道不是失職嗎?對(duì)于失職行為，不僅聘用單位可追究其內(nèi)部行政責(zé)任，而且對(duì)觸犯刑律的，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)還要追究其刑事責(zé)任。本案中的信貸員鄭*成就是利用職務(wù)從事吸儲(chǔ)工作的，雖然其職務(wù)侵占行為已經(jīng)受到刑法處罰，但刑事案件并未對(duì)作為儲(chǔ)戶財(cái)產(chǎn)的所吸儲(chǔ)金作出處理，儲(chǔ)戶的合法權(quán)益必須通過(guò)民事訴訟解決。因而，基于民事上的法律關(guān)系，相對(duì)于儲(chǔ)戶來(lái)說(shuō)，鄭*成利用其職務(wù)吸儲(chǔ)的后果，理應(yīng)由其所服務(wù)的處所或其所在的單位承受，這里似乎不存在什么表見代理，也不存在我曾經(jīng)認(rèn)為的超越代理權(quán)限的情形。

滕-威：我們說(shuō)表見代理本質(zhì)上是一種無(wú)權(quán)代理，是因?yàn)槠錄](méi)有被代理人的授權(quán);說(shuō)表見代理是一種有效代理，是因社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交易安全的價(jià)值凸現(xiàn)以及其他制度如善意取得制度的價(jià)值上的要求。在此制度要求的情形下，我國(guó)民法學(xué)家梁*星先生干脆主張表見代理就是有權(quán)代理，他在《中國(guó)民法經(jīng)濟(jì)法諸問(wèn)題》一書中指出：“表見代理為代理之一種，謂之無(wú)授權(quán)之代理尚可，謂之為無(wú)代理權(quán)之代理則不可，表見代理人雖未獲得本人之授權(quán)，法律為維護(hù)交易安全與第三人利益仍然賦予表見代理人代理權(quán)。表見代理人的代理權(quán)與一般有權(quán)代理人的代理權(quán)并無(wú)差別，即同樣發(fā)生有權(quán)的法律效果。”這就是說(shuō)，當(dāng)被代理人的利益與第三人的利益因表見代理而發(fā)生沖突時(shí)，法律將犧牲被代理人的利益而保護(hù)第三人利益，從而維護(hù)交易安全。從表面形式看，本案中信貸員鄭*成的吸儲(chǔ)行為確使儲(chǔ)戶相信其代表信*社，似乎產(chǎn)生了表見代理的法律后果。但不能忽視的問(wèn)題是，表見代理必須基于“無(wú)代理權(quán)之授與”，而本案中的信貸員鄭*成并非無(wú)代理權(quán)之授與，而是有吸儲(chǔ)的職權(quán)，這就從根本上脫離了代理法律制度。按經(jīng)濟(jì)學(xué)上的委托代理理論，法人組織與其職員之間所形成的是典型的代理關(guān)系。但在民法上，相對(duì)于法人的主體而言，法人的職員對(duì)外并不是獨(dú)立的民事主體，而是與法人屬于同一個(gè)有機(jī)整體。代理人與本人是兩個(gè)民事主體，可與第三人形成三方主體關(guān)系，而法人職員的對(duì)外行為卻不能與第三人之間形成三方主體關(guān)系，故職員的對(duì)外行為僅是代表行為而非代理行為。雖然兩者的行為后果在形式上很相似，但代表行為不適用代理法律制度調(diào)整，故其與代理具有本質(zhì)不同。再回過(guò)頭來(lái)看本案，我認(rèn)為，信貸員受聘于信*社，與信*社具有勞動(dòng)合同性質(zhì)上的人身依賴關(guān)系，應(yīng)當(dāng)屬于信*社的職員，其對(duì)外從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)如吸儲(chǔ)行為等實(shí)際是基于職務(wù)上的要求，并不是獨(dú)立的代理行為，因而其應(yīng)當(dāng)歸屬于職務(wù)行為。在這一點(diǎn)上，我覺(jué)得周*長(zhǎng)后來(lái)看得比較準(zhǔn)確，抓住了鄭*成基于信*社信貸員的身份從事吸儲(chǔ)行為的特征，所以認(rèn)定其為職務(wù)行為是正確的。

王*燕：那么我所持的鄭*成屬于表見代理行為的觀點(diǎn)，實(shí)際上是忽視了表見代理必須是基于無(wú)授權(quán)情況的特征。但我記得有些國(guó)家的法律如日本民法典在關(guān)于代理的規(guī)定中就有超越授權(quán)范圍的表見代理，如《日本民法典》第110條就規(guī)定：“代理人實(shí)施其權(quán)限外行為，如第三人有正當(dāng)理由相信其有此權(quán)限時(shí)，準(zhǔn)用前條規(guī)定。”而所謂“前條規(guī)定”就是指由被代理人負(fù)其責(zé)任。這是不是說(shuō)有些表見代理本來(lái)是有授權(quán)的?

滕-威：我想回答應(yīng)該是肯定的。代理人超越授權(quán)范圍之行為，雖然有一定的代理權(quán)基礎(chǔ)，但其超出被代理人授權(quán)范圍的行為畢竟在被代理人的授權(quán)意思之外，所以這一部分仍應(yīng)當(dāng)屬于無(wú)授權(quán)的情況，當(dāng)然可以構(gòu)成表見代理。我們今天的話題并不單純是探討表見代理問(wèn)題，而是職務(wù)行為與表見代理的區(qū)別問(wèn)題。當(dāng)然，把握表見代理的一些特征，能夠?yàn)榕宄烧叩膮^(qū)別提供幫助。我認(rèn)為表見代理與職務(wù)行為區(qū)別的關(guān)鍵，就在于要將所謂的代理人與被代理人之間的關(guān)系弄清楚：是法人單位職員并且從事與其職務(wù)有關(guān)的行為的，其行為實(shí)際上就是法人單位自己的行為，并不存在單位職員的行為獨(dú)立性問(wèn)題，故通常情況下并不屬于民法理論上的代理行為;如果出現(xiàn)三方當(dāng)事人的情況，則往往屬于代理范疇。因?yàn)樵诖矸芍贫戎校砣伺c被代理人彼此之間的民事主體地位相對(duì)獨(dú)立，代理人以被代理人的名義實(shí)施行為，這其中當(dāng)然可能有代理人超越代理權(quán)的情形存在。由于代理行為是代理人獨(dú)立所為的行為，所以代理權(quán)也具有一定的獨(dú)立性。這與職務(wù)行為中的職員行為就是所在單位自己的行為具有明顯的不同。

周*蘭：我們平時(shí)將從事職務(wù)行為的單位職員稱為代表單位的人，單位的行政一把手、企業(yè)的廠長(zhǎng)、董事長(zhǎng)(經(jīng)理)等是法律規(guī)定代表單位的人，被稱作為法定代表人。由此看出，民法上的代理與代表還是具有嚴(yán)格區(qū)別的。我注意到，如果按照上述理論，本案二審判決書中使用的“代表”一詞，就是比較準(zhǔn)確的了，但從句子所表達(dá)的意思來(lái)看，卻仍有認(rèn)定為表見代理之嫌，導(dǎo)致許多人甚至包括許多法官都產(chǎn)生了概念上的誤解，我認(rèn)為這是二審判決書在表述上的失當(dāng)之處。

王*燕：如此說(shuō)來(lái)，我今天的收獲較大，兩位所持的本案信貸員鄭*成系職務(wù)行為的觀點(diǎn)，我已經(jīng)能夠接受，我承認(rèn)我被“俘虜”了。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，今天的交流對(duì)我們今后辦案很有啟發(fā)和幫助，至少對(duì)職務(wù)行為與表見代理的區(qū)別有了更深刻的理解。