[基本案情]：蔣某于2000年2月至2003年8月承包經(jīng)營某賓館。承包期滿后，該賓館由其他人繼續(xù)承包經(jīng)營，蔣某未將已經(jīng)加蓋該賓館公章的空白合同書若干份返還賓館，賓館也不知道蔣某有空白合同書的情況。為了籌措資金開展鋼材批發(fā)業(yè)務(wù)，蔣某于2003年9月持賓館的空白合同書與某公司簽訂了一份借貸合同，以某賓館名義向某公司借款150萬元。合同簽訂后，某公司按照蔣某提供的帳號提供了150萬元貸款。蔣某在鋼材業(yè)務(wù)中經(jīng)營不善，虧損嚴(yán)重，不能償還到期貸款。

[分歧]：

根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，合議庭對該借貸合同屬于無效合同沒有爭議。但是，對于合同無效情形下，是否適用表見代理卻有不同意見。

第一種意見認(rèn)為：某公司就蔣某持有某賓館蓋章的空白合同書從而相信蔣某有代理權(quán)這一點上，是有充分理由的，無效合同中的表見代理行為是客觀存在的，在無效合同中應(yīng)當(dāng)適用表見代理，否則，不利于保護(hù)相對人的利益。被代理人（某賓館）應(yīng)當(dāng)對代理人（蔣某）簽訂的無效合同承擔(dān)直接向第三人（某公司）返還財產(chǎn)和相應(yīng)的過錯賠償責(zé)任；被代理人承擔(dān)無效合同的責(zé)任后，再向代理人追償。

第二種意見認(rèn)為：法律設(shè)立表見代理制度的精神實質(zhì)是維護(hù)交易安全，而法律保護(hù)的交易當(dāng)然是合法有效的交易行為，否則就與立法的目的背道而馳。對于第三人的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)善意的第三人，而不保護(hù)惡意的第三人。就本案而言，某公司不是善意第三人，不受法律保護(hù)。因此，無效合同不適用表見代理。應(yīng)當(dāng)由蔣某和某公司直接承擔(dān)合同無效的相應(yīng)法律后果。

筆者同意第二種意見。

[評析]：無效合同不適用表見代理，有以下幾方面的原因：

首先，從設(shè)立表見代理制度的目的來看。法律創(chuàng)設(shè)表見代理制度的意義在于鼓勵交易，保護(hù)合法行為，維護(hù)交易安全。顯而易見，若把表見代理適用于非法交易的無效合同，則與設(shè)立表見代理制度的目的格格不入，是對合同法立法精神的錯誤理解和運用。

其次，從無效合同的法律屬性來看。合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。無效合同由于其內(nèi)容違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定和公共利益，不能產(chǎn)生當(dāng)事人逾期的法律效果。因此，代理人的行為以及代理人與第三人所簽訂的合同內(nèi)容對被代理人不具有任何效力。據(jù)此，《合同法》第49條確立的表見代理所要求的“代理行為有效”這一前提條件根本不能成立。

最后，從無效合同的法律后果來看。無效合同的法律后果不是無效合同本身約定內(nèi)容的效力，而是法律對無效合同評價所產(chǎn)生的強(qiáng)制性后果，即承擔(dān)返還財產(chǎn)、賠償損失等民事責(zé)任。這與表見代理制度要求被代理人去直接承擔(dān)代理人所簽訂的合同權(quán)利義務(wù)的后果可謂相去甚遠(yuǎn)。

綜上，無效合同不適用表見代理，應(yīng)當(dāng)直接由無效合同的當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。