假冒注冊商標罪中的"相同"怎么理解

關于“相同”的含義，理論上歷來存在兩種不同的見解：一種觀點認為，“相同”是指兩個商標的內容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商標，則假冒商標和注冊商標的文字完全相同;假冒的圖形商標和注冊商標的圖形完全一樣;假冒組合商標的和注冊商標的文字和圖形的結合體完全相同。

[1]這種觀點可以稱為狹義說。第二種觀點為廣義說，認為“相同”除了指兩個商標完全相同之外，還包括“基本相同”的情形;“基本相同”介于“完全相同”和“近似”之間。界定“基本相同”的標準是“足以造成誤認”。所以說，“基本相同”既不像相同的兩個商標之間那樣在內容和外形上完全一致，也不像“近似”的商標之間比較而言視覺上存在較明顯差異。有論者還提出了“足以造成誤認”的五條標準：(1)以普通消費者的知識經驗為標準;(2)以普通消費者的普通注意為標準;(3)以隔離觀察為標準;(4)以整體觀察為標準;(5)以商標主要部分觀察為標準。

[2]如何界定“相同”的含義和范圍、如何區別“相同”和“近似”，事實上一直是棘手的難題。國家工商行政管理局1999年12月頒布的《關于商標行政執法中若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第五條規定：相同商標是指兩商標相比較，文字、圖形或者文字與圖形的組合相同或者在視覺上無差別。最高人民法院于2002年10月發布的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定：“商標法第五十二條第(一)項規定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別?！睘榻鉀Q刑事司法實踐難題，最高人民法院、最高人民檢察院2004年11月通過的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《知識產權犯罪解釋》)第八條規定：“刑法第二百一十三條規定的‘相同的商標’，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。”上述《意見》和《知識產權犯罪解釋》基本上采取了廣義說的立場，但是有關理論上的爭論和實踐中的技術性問題并未得到有效的解決。筆者下面從解釋論的角度對“相同”的含義進行分析。

一、判斷“相同”商標的基礎范疇

判斷兩個商標相同與否，涉及兩對基礎范疇。只有在這兩對基礎范疇的意義明確的前提下，才能正確界定“相同”的含義和范圍。

(一)客觀認識和客觀事實

認識是人們主觀對客觀世界的反映，和客觀存在相符的認識是客觀認識。人的認識的最終目的是達到對客觀世界的客觀認識。但事實上，人的認識總是一個運動、發展的過程，是一個無限向前推進的過程。任何具體條件下的認識都是有限的、相對的。刑法中作為規范性構成要件的因素，包含人們(行為人、一般人和司法人員)的主觀評價和認識在內，這種因素理所當然就未必是客觀事實的完全反映。如果在現實生活中，兩個商標會導致相當的公眾認為兩者相同，即使兩個商標間事實上存在一定的差異，從認識論的角度也應當認為兩者“相同”。比如說，鳳*牌自行車注冊商標中鳳凰圖案的尾巴上的羽毛是12根，如果行為人只是把羽毛的根數做成13根或11根，構圖的顏色和尺寸結構等其他方面與注冊商標又完全相同。雖然這種假冒的商標和注冊商標在客觀事實上是不同的，但是在現實生活中，普通消費者一般都難以發現兩者的不同，因此，就主觀認識來說，認為兩者相同是妥當的。但是，由于刑法適用的普遍性，就單個的消費者的主觀認識不足以認定“相同”屬性的存在，而必須有相當數量的人群持統一認識，刑法規制才能獲得認同。也正是因為一般性主觀認識中兩者是相同的，才導致侵犯商標專用權和破壞市場競爭秩序，刑法必須加以調整。

所以說，刑法規范中的“相同”，并不是客觀存在的“相同”，而是事實上在一般認識中的“相同”。

(二)相關公眾和特定主體

相關公眾是指在通常市場條件下作出商標相同與否判斷的人群。保護工業產權巴黎聯盟和世界知識產權組織大會1999年9月通過的《關于馳名商標保護規定的聯合建議》提到：“相關公眾”至少應包括：(1)使用該商標的那些商品或服務的實際和潛在顧客;(2)使用該商標的那些商品或服務的銷售渠道中所涉及的人員;(3)經營使用該商標的那些商品或服務的商業界。特定主體是指置身于現實市場之外具有高于一般認識主體的特殊技能或具備特別條件鑒別商標相同與否的人群，包括商標專業技術人員、商標行政審查人員、商標司法審查人員等等。相關公眾和特定主體由于本身具備的知識經驗和認定商標的具體條件不同，因此，對商標相同與否的認識會存在差異，有時甚至是截然相反的。仍以上面所述的鳳*牌自行車注冊商標為例，普通消費者在市場上一般很難發現假冒商標和注冊商標在羽毛根數上的差異，從而會認為兩個商標相同，但在商標審查專業人員看來，則比較容易發現兩者的不同之處。

在兩類主體認識不同的情形下，選擇哪類主體的認識作為啟動刑法救濟的標準，便具有十分重要的意義。以相關公眾的認識作為衡量兩個商標等似程度的標準，是國際上的通行做法。之所以以置身市場的相關公眾的認識而不是以專業人員的認識作為標準，是因為相關公眾的認識直接影響市場商標權利人的利益和商標制度的有效性。因此，在司法實踐中，兩個商標相同與否雖然由司法人員來裁決，但是，在判定過程中司法人員不能以自身或者其他專業人員的知識經驗為基礎，而必須以相關公眾在事實上的一般認識為準。如果相當數量的相關公眾認為假冒商際和注冊商標相同，則應當認定兩者“相同”。

二、對《知識產權犯罪解釋》相關內容的解讀

根據《知識產權犯罪解釋》的規定，對于客觀上不完全相同，但在視覺上和注冊商標基本無差別，足以對公眾產生誤導的假冒商標，也應認定為是與注冊商標相同的商標?？梢?，《知識產權把罪解釋》在認定商標相同與否的主體標準上，首先選擇了“公眾”，即只要假冒商標足以對公眾產生誤導，使其誤認假冒商標和注冊商標為同一商標的，就可以認定兩個商標相同。

那么，“視覺上基本無差別”屬于何種認識筆者認為，只能是指已經產生誤認的“公眾”之外的其他主體的認識。因為，產生誤認的“公眾”無疑應是認為兩個商標“完全相同”，否則，也不能稱為被誤導。正是因為置身于市場的“公眾”被誤導認為“視覺上基本無差別”但實際上有細微差別的兩個商標之間“相同”，刑法才認為有規制的必要。事實上，現實生活中的“公眾”一旦被誤導，即使是“基本相同”，在主觀認識中也是“完全相同”。因此，兩個商標“在視覺上基本無差別”不可能是生活中的“公眾”的認識，而是要求司法人員在審理案件時必須把握的內容，是司法人員的認識。我國刑法第二百一十三條將假冒注冊商標罪的客觀行為設置為“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”。如何理解這里的“相同”，成為司法實踐中認定該罪的一個基本問題。

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