試論非法經(jīng)營罪

何云

[內(nèi)容提要]法律規(guī)則本身的嚴肅性和嚴謹性進行落實到立法執(zhí)法守法過程中使就要求我們的立法機構(gòu)，執(zhí)法機構(gòu)，守法主體遵循一定的態(tài)度，正如"有則改之，無則加勉”這古語所言。本文試全面分析非法經(jīng)營罪，從立法背景到其自身構(gòu)成，并通過其余其他罪之間和中俄非法經(jīng)營罪之間的縱橫比較法學(xué)的方法，為刑事立法和司法實踐方面提供一些參考。本文擬就本罪的有關(guān)問題作些初步探討。

引言：立法背景與意義

我國97年刑法第225條規(guī)定了非法經(jīng)營罪，這是79年刑法所沒有的新增加的罪名。是分解投機倒把罪形成的，當(dāng)年的投機倒把罪確實在當(dāng)時國民經(jīng)濟秩序混亂時期到很大的穩(wěn)定作用。但是，他作為一個大口袋罪規(guī)定比較籠統(tǒng)，界限不明確，造成執(zhí)行的隨意性，一定程度上損害了法律的嚴肅性，也不利于保護公民合法權(quán)益。一句話，既不符合當(dāng)今市場經(jīng)濟要求，也不符合罪刑法定的基本原則，與我們刑法立法精神有悖，投機倒把罪亟待變革。

非法經(jīng)營罪就是從投機倒把罪中分解出來的罪名之一，是按照市場經(jīng)濟要求應(yīng)運而生的，符合罪刑法定原則的規(guī)定，也能與各國立法例相一致。但是人有些籠統(tǒng)，有人稱之為小口袋罪，這種說法有一定的形象性但并不可取，從法理上講，法律總有滯后性，所以會有相應(yīng)的司法解釋，在我們刑法固然更要求法律的明確性，仍需嚴格的立法解釋彌補其滯后性，這并不違反罪刑法定原則。很顯然我們的立法者在制定新刑法時也考慮到在經(jīng)濟犯罪形態(tài)發(fā)展變化頻繁的經(jīng)濟變革時期，如若不留任何口袋條款，不利于及時打擊花樣翻新的經(jīng)濟犯罪，也不利于刑法典的相對穩(wěn)定。因此，有限制地設(shè)置一點其它之類條款是必要的，同時，必要時通過立法加以限制。

我國非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成

非法經(jīng)營罪是違反國家規(guī)定，進行非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。它的主體是一般主體，包括自然人和單位。客體是國家對市場的管理，類客體是破壞社會主義經(jīng)濟罪中的破壞市場經(jīng)濟秩序。主觀方面是故意，并以營利為目的，值得一提的是，刑法條文并沒規(guī)定以營利為目的，從嚴格罪刑法定講，應(yīng)該完善刑法條文規(guī)定以營利為目的。下面著重闡釋一本罪的客觀方面：

一.首先，如何理解非法?

它表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，進行非法經(jīng)營，此處的非法，固然指違反法律.行政法規(guī)，但丟與一些法律行政法規(guī)沒有規(guī)定的，對一些行政規(guī)章的違反算不算本罪的非法呢?此處應(yīng)采取廣義解釋，這是符合本罪的立法精神的，有利于打擊犯罪，保護社會和人民的合法利益。