摘要：文章通過對一起婚內(nèi)強(qiáng)奸案的實證分析，提出了分居制度問題。并通過對分居的內(nèi)涵、與相關(guān)的離婚制度的關(guān)系及現(xiàn)實存在的問題的分析，探討建立我國分居制度的必要性。分析比較了現(xiàn)行兩大法系及我國香港及臺灣地區(qū)分居制度的規(guī)定后，提出我國分居制度的立法構(gòu)想。

關(guān)健詞：分居制度立法構(gòu)想婚姻法

一、問題的提出

王*明與被害人錢某于1993年結(jié)婚，婚后夫妻不和，王于1996年6月攜子與妻分居互不往來，并先后兩次以夫妻感情確已破裂為由向法院提出離婚請求，1997年10月8日法院作出一審準(zhǔn)予離婚的判決并將判決書送達(dá)當(dāng)事人雙方，后當(dāng)事人均未提出上訴。1997年10月13日晚(離婚判決尚未生效)，王到錢某住處，抱住錢欲發(fā)生性關(guān)系，錢不肯，王*明就將錢某推倒在床，扯脫錢的衣褲強(qiáng)行與其發(fā)生了性關(guān)系，本案經(jīng)上海市青浦法院作出判決，認(rèn)定王與錢某的夫妻感情確已破裂，在一審已判決離婚，但尚未發(fā)生法律效力的特殊情況下，王違背婦女意志，采用暴力手段，判處王犯強(qiáng)奸罪。

本案由于中國婚姻法無法定或約定分居制度，導(dǎo)致人們對婚內(nèi)強(qiáng)奸是否構(gòu)成犯罪有不同的看法。該案由下級法院逐級請示至最高法院，是中國婚內(nèi)強(qiáng)奸第一案。最高法院認(rèn)為雙方已分居，法院且已作出離婚判決，雖未生效，雙方也不應(yīng)存在同居義務(wù)。王某行為侵犯了婦女性的不可侵犯的權(quán)利，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。最高院上述解答是應(yīng)急措施，且只對個案有效，沒能徹底解決夫妻之間何時不用承擔(dān)同居義務(wù)，其解釋不具備普適性。假如婚姻法中有分居制度(法定或約定)，具體到本案，即王某于1996年6月起與錢某之間構(gòu)成事實分居，雙方不負(fù)同居義務(wù)，或者自一審判決作出之日起雙方同居義務(wù)中止，則王某的強(qiáng)奸罪就無可爭議，也沒有大眾對婚內(nèi)強(qiáng)奸的無法理解。

現(xiàn)實中許多家庭暴力不是離婚所能及時提供救濟(jì)的，為擺脫家庭暴力而提出離婚可能在一段時間內(nèi)受到更大的暴力。另外，在當(dāng)事人離婚請求不符法定離婚理由而被判不準(zhǔn)離婚后，雙方實際無法同居生活，處于分居的狀態(tài)，而這期間夫妻之間的人身、財產(chǎn)關(guān)系及子女撫養(yǎng)問題以及夫妻與第三人交易關(guān)系都存在不確定，轉(zhuǎn)移、毀損、隱匿財產(chǎn)之事時有發(fā)生，導(dǎo)致社會不穩(wěn)定，因而有必要對分居制度予以立法。

二、分居的內(nèi)涵、性質(zhì)及與離婚的關(guān)系

1、分居的概念

分居，又稱別居，簡單的說，就是夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)中，因關(guān)系不和諧或感情破裂，一方或彼此不愿繼續(xù)共同婚姻生活時，在具備一定的要件(法定或約定別居要件)之下依協(xié)議分居或訴請法院裁判分居。分居后，夫妻雙方暫時免除婚姻關(guān)系中的同居義務(wù)，但雙方之人身財產(chǎn)關(guān)系、子女撫養(yǎng)等問題法律仍須予以規(guī)范。