摘要：

近期一對南京夫婦因為使用游戲外掛為玩家代練而面臨牢獄之災，兩人分別被判處三年和六年的有期徒刑以及高達300萬元的罰金，一時間，業內外對此議論紛紛，有叫好者也有叫冤者，到底這一判例對于我國的網絡刑事案件有何啟示，請看本文對此做出的法律解析。

正文：

日前，一則新聞引起了筆者的關注，南京一對夫婦因非法使用網絡游戲外掛代人練級牟利，被南京市江寧區人民法院認定兩人犯非法經營罪，各判處三年和六年的有期徒刑，并處兩人共計300萬元的罰金。該案號稱是外掛代練被判刑的第一案，事實上，做為網游業內的律師，筆者也的確知道，之前更多的是制作、銷售外掛軟件被判刑的，但使用外掛被判刑的案例，的確是中國的首例。

然而，本案的關鍵詞并不在代練而是落在外掛的使用上，因為，代練行為本身尚未有法律做出禁止性的規定，基于法無禁止即合法的民法原則，代練本身的合法性并不存在爭議。

此案一出，各位專家、學者紛紛表態，對于本案的罪與非罪提出了質疑，有人認為，使用外掛與制作和銷售外掛軟件相比危害性要小得多，并且法律并無針對使用外掛行為給出明確的規范，所以，該案應當適用民事救濟方式而非刑事處罰。

這里有一個問題，個人因為自己的原因而使用外掛其危害性有限，同時網游運營企業可以采用技術手段來進行遏制，而大規模的使用外掛經營牟利勢必會引發對于游戲行業秩序的危害，如同本案中的兩被告，已知的收取了198萬元的代練費用，為1萬多名玩家進行外掛代練，再由于非法經營罪的構成過于寬泛，素有口袋罪之稱，所以，以非法經營入罪，只能說并非沒有法律依據，但同時也必須看到，兩被告還必須向外掛軟件方支付130萬元才能得以經營，所以，外掛軟件的制作和銷售方才是本案中贏利的最大的一方。

本文所探討的是本案中的量刑是否過重，以及對于影響量刑的各類因素：

所謂，舉重以明輕，對于使用外掛的量刑，可以參考制作和銷售外掛的量刑，使用外掛的量刑應當不重于制作和銷售外掛的量刑，看一下一些案例：

1、2010年5月，非法制作、傳播《征途》外掛軟件的“小秘工作室”被依法嚴懲，外掛作者和主要銷售者唐*軍、肖-穎被上海徐匯區法院一審判處5年有期徒刑。

2、2008年12月，制作、銷售傳奇系列外掛的團伙主犯李某、孫某，被法院分別判處有期徒刑5年，追繳違法所得的財物，并處罰金人民幣10萬元。銷售、傳播外掛同樣有罪，從犯許某、王某也被分別判刑2年，追繳違法所得的財物，并處罰金人民幣5萬元。

3、2007年1月31日，深圳市南山區法院對**公司《QQ幻想》游戲非法“外掛”案件作出一審判決。主犯張某以非法經營罪獲刑1年零6個月，其他4名同犯分別獲刑1年零1個月。

參照以上的案例，明顯可以看出，本案對兩名被告人量刑明顯屬于畸重。

筆者大膽推測影響法院對于案件量刑差異巨大的幾種因素：

1、該類案件比較新，而法院系統內對于熟悉、了解該類案件的承辦法官并不夠，難免辦案結果出現較大的偏差;

2、“嚴打”辦案思維依然存在;

3、與辦案時的政策導向有關，今年號稱是保護知識產權年，我國在對外宣傳知識產權保護力度的時期，往往會豎立幾個典型，以彰顯我們的保護力度。

4、缺乏全國范圍內的量刑參照體系，各地方的法院各自為政，難免出現同案不同罰的局面。

對于筆者而言，法治的基本精神是公平、正義，而罪刑相適應則是這一價值取向在刑事領域的具體適用標準，罰當其罪對被告人而言同樣是一種正義，過度的判罰難免矯枉過正。

做為實現的法治的各個環節，司法是其中最為重要的環節，希望這類案件能讓我們的司法者能更多的去考慮法律的精神，如何在懲罰的同時，避免形成另一種形式的不公，這將是在擺在互聯網時代中國法官面前的一道重要課題。