2009年1月1日，張某到王某的商店，張某稱要買10條香煙送人，如果別人不要，他就退給王某。王某答應。張某付給王某5000元購煙款拿走了10條煙后回到賓館，在入住的房間內將從王某商店買到的這100盒煙拆封，將盒內真煙取出，放進在別處購買的偽劣煙，并使用特殊技術將每盒煙重新封好使其外包裝完好如初。之后，張某又到王某的商店，稱煙未送出去，要求退貨。王某收回了張某交給的假煙，并依約定將5000元返還給張某，張某付給王某100元“手續費”。張某后被警察抓獲。

分歧意見：

第一種意見認為，張某采取欺詐手段，秘密獲得他人財物的行為，涉嫌盜竊罪。

第二種意見認為，張某虛構買煙送禮的事實，隱瞞將真煙換成假煙的真相，非法占有他人財物的行為，涉嫌詐騙罪。

評析：

盜竊罪與詐騙罪都是侵犯財產型犯罪，兩罪區分的關鍵在于：被害人是否基于認識錯誤而“自愿地”處分財產。盜竊罪的行為方式是秘密竊取，行為人是在財物所有人、保管人、持有人不知情的情況下取得財物的。詐騙罪的行為方式是：行為人以非法占有(所有)為目的實施欺騙行為———對方產生錯誤認識———對方基于錯誤認識而“自愿”處分財產———行為人取得財產而被害人受到財產損失。也就是說，在詐騙罪中，對方一定要有基于錯誤認識而處分財產的行為，而且對于處分財產行為本身的“處分”性質是明知的，在形式上是“自愿”的。因而，即使行為人非法取得財產的行為中有欺騙的成分，但如果不存在被害人基于錯誤認識而“自愿”處分財產的事實，而是行為人最終通過竊取的方法取得他人財物的，則不可能成立詐騙罪，而是構成盜竊罪。

本案中，張某對被害人王某虛構了“買煙送人”的事實，隱瞞了“退回假煙”的真相，騙取由王某占有的5000元錢的行為，其客觀上表現為張某捏造不存在的事實，騙取王某信任，使王某對事實產生錯誤認識，從而作出財產處分，似乎符合詐騙罪的構成要件。但是，本案中，行為人取得財產的關鍵手段為竊取。被害人王某給張某10條煙是正常交易行為，其間不產生錯誤認識的情形。

張某是在“買得”真煙后離開王某所在商店回到賓館，在真煙盒里裝進假煙，返回王某商店退回假煙的。不但持續時間較長，而且在兩個地點完成，與“當場”秘密取得的一般盜竊形態有別。也和一般形式的“調包”即犯罪嫌疑人趁被害人不注意、轉身、一時離開等機會以假易真，從而竊得財物的行為也不盡相同。基于此，張某獲得真煙的行為是否涉嫌盜竊罪盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次竊取的行為。從犯罪構成要件上看，盜竊罪具有以下特征：侵犯的客體是公私財產的所有權;客觀方面表現為秘密竊取數額較大的公私財物或者多次竊取的行為。秘密竊取是指行為人主觀上自認為采用了不會被財物所有者、保管者、經手者發覺的方法，暗中竊取財物。秘密竊取之秘密性是盜竊罪的重要特征，也是該罪區別于詐騙、搶劫、搶奪等其他侵犯財產罪的主要標志。時空的轉換不是盜竊罪構成與否的條件障礙。張某的行為盡管與盜竊罪中的一般“調包”行為區別明顯，但仍然是張某犯罪目的得以實現的關鍵，對張某非法獲得真煙的行為應以盜竊罪定性。實際上，這種先采用欺騙手段使他人相信某種事實，然后再用竊取手段偷走他人財物的行為，刑法理論上稱為“欺詐型盜竊”，以盜竊罪論處。