案情:

李某、李某之女與受害人王某系同村住人。王某系精神病人，曾在本村多次傷害過他人，被公安機關(guān)用鐵鏈束縛在家中。2004年6月11日上午，王某掙脫逃出，手持板鋤來到李某家門口。王某便與李某發(fā)生扭打，二人打斗到張某家門前的空地上，在打斗過程中李某將王某按倒在地。之后，叫其女兒回家拿了一把條鋤，李某之女用條鋤打王某，李某覺得打擊強度不夠，又叫其女回家拿了一根鋼管給李某，李某用鋼管毆打王某，致王某當天中午死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定：王某系創(chuàng)傷性休克死亡

分歧：

在本案的審理中，存在兩種觀點：一種觀點認為李某屬防衛(wèi)過當；第二種觀點認為李某屬避險過當。

評析：

對此問題，眾說紛紜，其中很大一部分人持第一種觀點。筆者同意第二種觀點。

第一，正當防衛(wèi)與緊急避險二者危險來源有別：正當防衛(wèi)的危險只來源于人的不法侵害。而緊急避險的來源包括自然力、動物、人類的生理病理因素以及人的不法侵害行為。其中兩者都有人的不法侵害行為。我們以什么標準判斷“不法性”，學說上存在“客觀說”與“主觀說”之爭?？陀^說認為，不法侵害以行為的客觀情況確定，只要行為在客觀上表現(xiàn)為不法，即可實行防衛(wèi)。主觀說認為，不法侵害作為防衛(wèi)起因，不能僅從客觀上考查，只有行為人主觀上也具有不法性時，才能夠?qū)嵭姓敺佬l(wèi)。我國多數(shù)學者認為“在認定犯罪的時候，行為之不法性應(yīng)從主觀與客觀兩個層面加以評判。因此，無罪過之行為與無責任之行為不具有刑法上的不法性。也只有這樣，才符合我國刑法“主客觀相一致”的定罪原則。本案中王某是精神病人眾所周知，而精神病人實施的侵害行為，客觀上能夠給法律保護的合法權(quán)益造成損害，但不是非法行為，李某的侵害行為很明顯是出于生理病態(tài)因素，法律上難于作出不法性的評價。

第二，對精神病人可否進行正當防衛(wèi)？筆者認為分兩種情況。一種是面對突如其來的侵害，無法進行判斷侵害者的主觀方面；另一種是有足夠的時間去判斷侵害者的主觀方面。第一種情況當在認定防衛(wèi)起因的時候，防衛(wèi)人面對突如其來的侵害，無法做出全面的判斷，只能做出不法性的客觀判斷。按照客觀說的觀點，即使行為人沒有侵害的故意或過失，或者行為人沒有完全的責任能力，對其所實施的客觀上的侵害合法權(quán)益的行為，也能夠?qū)嵭姓敺佬l(wèi)。對于第二種情況有足夠的時間去判斷侵害者的主觀方面，筆者認為就不能實行正當防衛(wèi)。本案中，李某與王某是同一村人，況且，王某曾在村中傷害過其他人，被公安機關(guān)用鐵鏈束縛在家中，這一點李某是清楚的。

第三，對不法侵害范圍的確定，實質(zhì)在于對侵害人與防衛(wèi)人兩種利益的調(diào)和，客觀說有利于維護防衛(wèi)人的權(quán)利，但有導致濫用防衛(wèi)權(quán)之隱憂；主觀說有利于保護精神病人的利益，但不利于公民正當防衛(wèi)權(quán)行使。因此，應(yīng)在客觀說的基礎(chǔ)上，考慮行為人的主觀方面，對于明顯能夠判斷行為人是精神病人的場合，不應(yīng)允許實施正當防衛(wèi)，如果是別無它法，采取防衛(wèi)措施的，應(yīng)按緊急避險處理。況且，對精神病人實施的侵害要與一般的不法侵害行為相區(qū)別，對一般的不法侵害，公民有正當防衛(wèi)的權(quán)利即使能躲避，也可以不躲避，積極實施防衛(wèi)行為。但對精神病人的侵害，應(yīng)而是應(yīng)盡可能躲避，只是在無法躲避、萬不得已的情況下，才允許實施一定的損害行為，以制止他們的侵害，但這不是正當防衛(wèi)，而是緊急避險。這也是符合人道主義精神的。

者：鄱陽縣人民法院湯-瑛