根據我國《刑法》第23條第1款的規定,犯罪未遂,是指已經著手實行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而沒有完成犯罪的行為狀態。犯罪未遂的行為人是未遂犯。所謂著手”,是指犯罪分子開始實行刑法分則規定的某一具體犯罪構成要件的行為。從犯罪發展的過程看,著手不是犯罪預備行為的結束,而是犯罪實行行為的開始。例如,小偷伸手掏乘客的錢包,伸手”就是實行秘密竊取的開始。舉刀殺人或掏槍殺人,舉刀”、掏槍”就是實行非法剝奪他人生命行為的開始。這開始的一瞬間,就是著手”。它標志著盜竊罪或者故意殺人罪已由犯罪準備階段開始進入犯罪的實行階段。而在著手”以前,小偷尾隨事主,是盜竊罪的預備;殺人犯買刀、麼刀、攜刀,或者借槍,攜槍尋找被害人,是故意殺人罪的預備。可見,犯罪分子是否著手”,是區別犯罪預備與犯罪未遂的根本標志。如何確定著手”,在實踐中是個比較困難的問題。因為犯罪是個極為復雜的社會現象。不同的犯罪,著手”的表現形式和內容,也各式各樣。例如,實行放火的,一擦燃火柴”或者點燃其他引火物”,撬門盜竊的,一撬鎖”,等等。這些不同的表現形式說明,犯罪中的著手”,并沒有一個固定不變的形式。因此,具體確定某一犯罪是否著手”,還要根據全面案情,按照我國刑法”分則有關條文規定的客觀要件進行具體分析、判斷。在審判實踐中,衡量犯罪分子是否已經著手”實行犯罪,筆者認為,一般是從四個方面考慮:1、實行行為必須實際接觸或者接近犯罪對象。例如,攜刀埋伏路邊伺機行搶的搶劫犯,如果在行為出現之前即被抓獲的,不能認為搶劫已經著手,仍應屬犯罪預備的行為。2、實行行為必須對犯罪的直接客體造成了直接威脅。否則,即使已經接觸或者接近犯罪對象,也不能認為是犯罪著手。例如,尾隨”行為,對犯罪客體只是一種間接的潛在威脅,尚未直接危及犯罪對象的安全。其行為完全符合犯罪預備行為的本質和要求。只有再往前發展一步,直接指向犯罪對象,造成了實際的威脅,才能視為行為人實行犯罪的著手。3、實行行為必須能夠直接引起危害后果的發生。有些犯罪實行的行為雖然還沒有直接接觸犯罪對象,但只要這種行為能夠對犯罪的客體直接引起危害后果的,就應認為是已經著手實行犯罪。例如,行為人只要把毒品放在被害人要吃的食物里,就有可能導致被害人死亡。4、實行行為必須能表現其犯罪的意圖。著手犯罪是以行為人具有犯罪意圖為前提的,也就是說,行為人的行為已經明顯表露出他主觀上是在追求某種犯罪結果的發生。例如,同是擦燃火柴,既可以用于點燃香煙,也可以用來放火。只有是為了放火而擦燃火柴的行為,才能成為放火罪的著手。筆者認為,認定著手”還有兩種特殊情況要注意:一是對于間接實行犯利用無責任能力或者未達到刑事責任年齡的人,以及假借無犯罪故意人之手以實現自己犯罪意圖的,其犯罪實行行為的著手,應為實施利用行為的開始。二是對于隔地犯由于犯罪的實行行為與作為構成犯罪既遂要件的結果,存在時間與空間上的分離,因而一般以行為地的實行行為標準來具體認定犯罪的著手。江西省鄱陽縣人民法院袁*華王憲周
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