2005年1月15日19時許，徐某攜刀蒙面竄至被害人李某房屋院內(nèi)，伺機(jī)搶劫。后乘李某丟廢紙之機(jī)，持刀將李某拖到緊鄰的雜屋內(nèi)，順勢將李某按倒在地，向李某逼要錢財。李某即以屋內(nèi)無錢，存折有密碼等為由與徐某求情周旋。雙方僵持一會兒后，李某被迫同意第二天去取1000元，于上午10時放在對門公路邊廁所出糞口，由徐某自己去拿，并乘徐某手放松之機(jī)將刀子抓在手中。徐某見狀翻墻逃離現(xiàn)場。后徐某得知公安機(jī)關(guān)懷疑自己作案，主動到某公安局投案自首。

[分歧]

本案對被告人徐某的搶劫行為是定既遂還是未遂，有二種不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，徐某的搶劫行為應(yīng)屬犯罪未遂。理由是：徐某持刀入戶，以暴力手段搶劫他人財物，因意志以外的原因未得逞，其行為已觸犯我國《刑法》第263條第一項、第67條第一款、第23條，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪（未遂）追究刑事責(zé)任。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，徐某的搶劫行為屬犯罪既遂。理由是：徐某以非法占有為目的，采取暴力手段，入戶搶劫公民財物，因其入戶行為已經(jīng)完成，已造成法定犯罪結(jié)果，其行為屬搶劫既遂，應(yīng)依照我國《刑法》第263條第（一）項、第67條第一款之規(guī)定追究刑事責(zé)任。

[評析]

筆者同意第一種意見，即徐某的搶劫行為應(yīng)屬犯罪未遂。

理由如下：犯罪未遂是犯罪構(gòu)成的未完成形態(tài)之一，是犯罪構(gòu)成的一種特殊形態(tài)。關(guān)于未遂的概念，各國刑法的規(guī)定不盡相同，但基本上有兩種類型，一種把未遂僅限于在著手實(shí)行犯罪后，“僅僅由于罪犯意思以外的情事而中止或未能得逞，即構(gòu)成未遂”（1994年法國刑法典），另一種則無此限制，在著手實(shí)行犯罪后，無論出于何種原因，只要沒有達(dá)到既遂狀態(tài)的，都是未遂。例如，日本刑法第43條規(guī)定：“著手于犯罪之實(shí)行而不遂者得減輕其刑，但因已意予以中止時減輕或免除其刑。”這是把著手實(shí)行犯罪后由于犯罪分子自動中止犯罪而沒有達(dá)到既遂形態(tài)的，也認(rèn)為是未遂。因此，在日本刑法理論上，犯罪未遂分為障礙未遂和中止未遂兩種。德國和我國臺灣的刑法也是如此。我國刑法關(guān)于未遂的規(guī)定，屬于第一種類型。它不包括中止未遂。我國《刑法》第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。這個概念，明確指出未遂的性質(zhì)特點(diǎn)，指出構(gòu)成犯罪未遂，必須具備以下三個條件：

（一）犯罪分子已著手實(shí)行犯罪。即犯罪分子已開始實(shí)行刑法分則所規(guī)定的某種犯罪行為。這里所講的犯罪行為，是主客觀統(tǒng)一的行為，它包括犯罪分子主觀心理狀態(tài)在內(nèi)的，而不是單純“犯罪構(gòu)成客觀要件的行為”。

（二）犯罪未得逞。所謂“未得逞”，按照詞意是指沒有達(dá)到犯罪目的。但是這樣理解是不正確的。1999年德國刑法典第22條規(guī)定：“行為人已直接實(shí)施犯罪，而未發(fā)生行為人所預(yù)期的結(jié)果的，是未遂犯”。日本刑法使用“不遂”一詞，認(rèn)為未遂就是“著手于犯罪之實(shí)行而不遂”，這是比較科學(xué)的。“不遂”就是沒有完成。所謂犯罪未得逞，也應(yīng)當(dāng)理解為犯罪沒有完成，具體來說就是沒有實(shí)現(xiàn)刑法分則條文規(guī)定的某種犯罪的全部犯罪構(gòu)成事實(shí)。本案中，由于徐某雖已直接持刀實(shí)施搶劫犯罪，但并未發(fā)生徐某所預(yù)期獲得財物的結(jié)果。

（三）犯罪未得逞是犯罪分子意志以外的原因。所謂意志以外的原因是指不是出于犯罪分子自己的意思而是出于意志以外的障礙。從本案來看，很明顯是李某的周旋，才使得徐某聽信了李某家中沒錢的話，使其在認(rèn)識上產(chǎn)生錯覺，但當(dāng)時徐某并沒有放棄獲得財物的希望和欲望，后見李某持刀對自己構(gòu)成威脅，又倉惶翻墻逃離現(xiàn)場。因此，是意志以外的原因才導(dǎo)致徐某搶劫未得逞。