股東代表訴訟是指當公司權利受到損害，而應該代表公司行使訴權的公司機關拒絕或怠于行使訴訟權利時，公司股東可以代表公司進行訴訟的法律制度。股東代表訴訟在我國是一種新出現的訴訟，近幾年，有關股東起訴公司或公司管理層的案件日漸增多。如某甲公司是一家新加坡公司，與國內某乙公司成立一間合資公司，甲乙公司的股份比例分別是25%和75%.合資公司成立后，乙方利用在合資公司內部管理上的控制地位，將公司的資金挪做己用，利用合資公司的資金為自己招募雇員，利用合資公司的辦公設備，為乙方自身開展經營活動，致使合資公司虧損。而合資企業由于受到乙公司的控制，未能對乙公司的侵權行為提起訴訟，致使外方的投資利益受到嚴重損害。外方遂以合資公司的名義提起訴訟，起訴中方和合資公司的董事長。法院審理后，以合資公司的起訴行為沒有經過董事會同意為由，判決駁回原告的起訴。我們暫且不論本案的處理結果恰當與否，但在該案的處理過程中，法官在法律適用問題上深感棘手，其原因是我國公司法對此類爭議的訴訟機制的規定尚屬于空白。如何在我國合理地建立股東代表訴訟機制，處理此類糾紛，不僅是理論上的難題，也是司法實踐亟待解決的問題，而這一難題的解決，著重要解決以下問題：一是如何確定股東代表訴訟的當事人；二是當事人如何確定訴訟請求；三是股東代表訴訟的啟動程序問題。本文擬就上述問題提出一管之見，求教于同仁。一、制度的起源和意義

隨著現代公司規模的擴大，股東人數的增加，以及公司經營管理的復雜化和專業化，股東作為投資者已經不可能再參與公司的具體經營，而需要交由專業的管理人員來實現對公司的管理。與之相應，出現了兩種現象：一是公司內部權力配置的構架上，出現了由“股東會中心主義”到“董事會中心主義”的轉變，導致董事會權利膨脹1.由于董事、高層管理人員并不必須由股東來擔任，形成公司高層管理人員這一相對獨立的利益集團，這就可能出現高層管理人員損害公司利益的情況。二是隨著持股公眾化程度的提高，大股東與廣大中小股東之間的矛盾日益激化，大股東利用控制公司的優勢，通過損害公司的利益使自己得益，小股東利益也因此受到損害。而公司由于受到大股東的控制，不能提起對控股股東的訴訟，這種現象損害了股東的權益，也不利于商業社會的健康發展，因此需要相應的司法調整機制。基于以上新情況，各國為了充分保護股東的利益，保持公司內部權利的平衡，相繼規定了股東代表訴訟制度。這一制度最初起源于英美法系的衡平法，后來大陸法系國家也陸續采用這一制度2.這一訴訟制度是現代公司法的一項重要內容。是實現股東民事權利，彌補公司治理結構缺陷以及其他救濟方法不足的必要手段。同時，該項制度也有利于公司自身權益的保護，從而有利于保護與公司交易的相對方，維護商事交易的正常進行。因此，有學者稱股東的代表訴訟權是一種公益權3.二、股東代表訴訟的當事人（一）原告1、原告主張訴權的基礎根據目前各國的立法，股東代表訴訟的原告一般是公司的股東。這是由股權的性質和股東在公司中的地位決定的。一方面按照訴的利益的學說，原告對所提起的訴訟具有利益關系是行使訴權的基礎。股東作為出資者，可以參與公司收益分配，如果公司權益受損，股東將是這種損害結果的承受者。因此，股東對提起的代表訴訟具有利害關系，可以代表公司來起訴。另一方面，股權本質上屬于社員權，股東有權對公司重大事務行使表決權、對公司事務的執行進行監督，4所以，在公司不能主張自身權益時，為保證公司的利益免受損失，股東也可以提起代表訴訟，以公司的善良管理人的身份出現，代表公司主張權益。股東代表訴訟只能由公司來提起，其他通過股東表決權征集行為，取得一定股份表決權的主體，由于其不是股東，所以無權提起代表訴訟。2、有權提起代表訴訟的股東范圍股東有權代表公司主張訴權，但并非任何股東都可以提起代表訴訟。因為實踐中有的公司為了干擾競爭對手的正常經營，通過購買其股票，惡意提起代表訴訟，來要挾對手，擾亂其經營活動。為了防止出現此類濫訴的情況。目前大多數國家均規定了可以提起訴訟的股東需要具備的條件。主要從股東的持股比例和持股時間兩方面來規定。如美國規定，提起代表訴訟的股東必須從被告對公司實施侵害行為起至訴訟判決之時都持續擁有公司的股票。日本和臺灣采用固定期限限制方法，《日本公司法》第267條第1款規定，提起代表訴訟的股東必須是持有股份六個月以上的股東。我國臺灣地區公司法第214條規定，提起代表訴訟的股東必須持有公司股票達一年以上。筆者認為對有權提起代表訴訟的股東范圍的限定問題，既要防止濫訴的情況出現，又要考慮目前我國對小股東權益保護的法規尚不完備的實際情況，不宜將原告股東的范圍設定過窄。對于持股時間問題，一般可認定作為原告的股東需要在發生侵權行為時直至提起訴訟時是股東；或者侵權行為發生時尚未取得股東資格，但若侵權行為的損害后果一直持續到起訴時，則在起訴之前取得股東資格的股東也可以提起代表訴訟。需要特別指出的是，在提起訴訟之后的整個審理過程中，股東必須持續持有公司股份，因為享有股權是股東據以行使公司訴權的基礎，而股權的享有又以持有股份為前提。若原告股東在訴訟過程中，喪失了股東的資格，則代表訴訟也就應相應終止。對于股東的持股比例問題，筆者認為不應依據股東持有股份比例的大小來確定是否有權起訴。因為股東無論持股比例大小應一律平等，對小股東的保護正是股東代表訴訟創立的動因，若規定起訴股東的最低持股比例，將使部分受害小股東無法提起代表訴訟并進而使自己得到救濟，與創立這一制度的本意相悖。至于是否需要追加公司的全部股東參加訴訟的問題。筆者認為應無此必要，因代表訴訟中，股東只是形式上的原告，實體審理的仍是公司的權利義務，判決的利益也全部歸于公司，所以，其他股東不必被追加進來。當然，為了保證原告股東所提主張的廣泛代表性，法院也應告知其他股東代表訴訟已經提起的事宜，由其他符合原告條件的股東自行決定是否參加到訴訟中來。（二）被告從各國的立法來看，股東代表訴訟的被告范圍是在逐步擴大的，這也體現了現代公司立法日益強調保護股東權益的趨勢。從目前國外立法看，被告的范圍主要是：1、有損害公司利益行為的股東可以作為被告。2、董事、經理、監事等對公司負有忠實義務的高級管理人員可以作為被告。大陸法系國家的傳統理論多以民法中的委任說作為董事義務的理論基礎。委任說認為公司與董事之間是民法上的委托關系，而這種委托關系是建立在高度信任的基礎之上的，董事因此負有忠實義務5.若管理人員違反這一義務，損害公司利益，依照民法委托關系的法理，董事就應向公司承擔相應責任。3、其他損害公司利益的第三人。這里第三人的范圍十分廣泛，不僅包括公司內部損害公司利益的雇員，也包括公司之外的第三方，其中包含實施具體違法行政行為的行政機關。比如《最高人民法院關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十五條規定，“聯營、中外合作、合資經營企業的一方……認為聯營、合資合作企業或自己一方合法權益受到行政機關的具體行政行為侵害時，可以以自己名義提起行政訴訟。”由于第三人包括公司內部人員，則對于公司內部雇員損害公司利益的情況，往往會涉及到與勞動爭議競合的問題，對這種情況下的相關程序問題，下文將另行闡述。（三）公司的訴訟地位由于代表訴訟所要解決的爭議全部涉及公司的實體權益，出于保護公司利益的考慮，有必要將公司列為當事人。但問題是公司應該以何種身份參與訴訟。筆者認為一方面不能將公司列為原告。因為公司無法召開董事會來決定訴訟事宜，則提起訴訟并不是公司的真實意思。另一方面不能將公司列為被告。因公司與原告股東并不是對立的利益主體，原告股東的訴訟請求是要返還財產或賠償損失給公司，要是將公司列為被告，則會產生公司向公司賠償的怪現象。因此，在目前的民事訴訟法律制度下，只能將公司列為第三人。但事實上這種第三人并不是有獨立請求權第三人，也不是無獨立請求權第三人。因為有獨立請求權第三人是以當事人為被告，而公司顯然不以本訴的原告為被告。而無獨立請求權第三人的訴訟地位與公司的地位也不同。因為原告股東所提出的主張也正是公司所要提出的主張。因此，此時的公司實際上是一種新型的第三人。三、股東代表訴訟的訴訟請求由于此類訴訟實質上處理的是公司實體方面的權益，因此原告的訴訟請求只能是為公司主張權益，而非純粹主張股東自身的權益，由于股東是為公司主張權益，所以所提出的主張必須能夠公正、充分地代表全體股東的利益和意愿。如果原告的訴訟請求僅僅從部分股東的利益出發，不能代表全體股東的整體利益，則不能作為代表訴訟的訴訟請求來主張。這里涉及到另一個問題，即股東可以主張的公司權益是否應有所限制。從設立這一制度的宗旨來看，答案應是肯定的。因為這一制度的著眼點就在于保護公司的權益，因此，不應對股東所代表的公司權益有所限制。公司的商標權、專利權等帶有專屬性質的權益一旦被侵犯，股東也應可以通過訴訟來主張權益。值得特別指出的是，與本問題相關的另兩個問題是被告能否提起反訴以及被告抗辯事由確定的問題。筆者認為股東代表訴訟中，被告原則上不能提起反訴。因為反訴是用來抵銷本訴的訴訟主張的，而股東代表訴訟的訴訟請求全部是為公司的利益而主張的，所以，如果被告針對原告股東提出反訴，要求原告股東承擔責任，并不能達到抵銷其與公司之間的權利義務關系的目的。因此，也就無法構成反訴。另外，股東代表訴訟中，雖然形式上股東是原告，但與通常的訴訟不同，被告不能主張對原告股東的抗辯，而只能主張對公司的抗辯。這是由此類訴訟審理的內容是公司與股東間的權利義務關系所決定的。四、股東代表訴訟啟動的程序問題（一）提起股東代表訴訟需要經過前置程序按照公司法的精神，對于公司內部的爭議，一般都交由公司內部機關來處理，這是商事領域私法自治原則的體現。也有利于公司內部機關正常行使職能，以盡量維護公司治理結構正常運做。股東代表訴訟只是作為公司內部監督制度失靈的補充救濟措施而產生的，基于這一背景，決定了代表訴訟只能是在用盡全部內部救濟措施后方能啟動。同時，這一前置程序的設置也有助于股東在起訴前慎重考慮，以免隨意濫訴情況的發生。按照各國關于股東代表訴訟前置程序的規定，一般均要求股東先向董事會、股東會等公司機關提出申請。如果股東證明這些機關決定不提起訴訟，或根本已經無可能決定提起訴訟，方可提起代表訴訟。我國司法實踐中，也有法院采納這一原則，如廈門思明區法院在受理一起此類案件時，先要求公司召開股東會，就是否以公司名義起訴侵犯公司權益的股東的事項進行表決，由于該公司股東會無法形成決議，法院才正式受理該股東代表訴訟案，思明區法院的此種做法是比較穩妥的。（二）仲裁協議與代表權訴訟的關系如果各股東在成立公司時，已經約定股東發生爭議時采用仲裁方式解決爭議，則股東還能否提起代表訴訟。最高院在一起股東代表公司主張權益的案件處理中曾涉及到類似問題，在該案中，某合資公司與一家工程公司有購銷合同爭議，但由于該工程公司與合資公司的港-方股東有利害關系，港-方股東利用控制合資公司的優勢，拒絕召開董事會以合資公司名義向工程公司主張權益。最高院經研究后認為，中方股東有權直接向某工程公司主張權益。在爭議解決方式上，最高院認為合資合同以及合資公司與工程公司之間的購銷合同均定有仲裁條款，則中方股東代表公司向工程公司主張權益時也應將糾紛提交仲裁。但問題是，若港-方股東操縱公司的行為已經損害了公司的權益，中方股東要代表合資公司向港-方股東主張權益，由于中港雙方已經在合資合同中約定了仲裁條款，則此時中方股東還能否依照代表訴訟的方式來主張權益。筆者認為，此時中方股東仍可采用訴訟方式解決爭議。因為一方面，此時股東是在主張公司權益，爭議所涉的是公司的實體權益，而非股東之間的權益爭議，因此不應受股東之間爭議解決方式的限制。另一方面，如果機械地按照仲裁程序來解決糾紛，由于公司并不是仲裁協議的當事人，則公司就不能參加到仲裁程序中來，不利于公司權益的保護。（三）勞動仲裁程序和股東代表權訴訟的關系實踐中可能有以下情況，用人單位將公司法第61、62、63等條涉及經理義務的規定，寫入勞動合同。經理一旦違反了這些規定，就在違反公司法的同時，也違反了勞動合同。則股東在代表公司追究經理的責任時，是否還必須要經過勞動仲裁前置程序。筆者認為，此種情況下，公司經理或雇員的行為存在違反公司法和違反勞動法競合的問題，股東可以代表公司自主選擇提起主張的法律依據。股東可以單從經理或雇員的行為違反公司法的角度主張公司利益，與之相應，法院可以直接以普通民事侵權案件受理，無須要求當事人另提起勞動仲裁程序。同時，股東也可以選擇依據勞動法提起勞動仲裁，按照最高院對前述案例中準許股東代表公司提起仲裁的處理意見，也應確認這種情況下股東有代表公司申請勞動仲裁的資格。