案件解說夫妻“忠誠協議”沒有法律效力

[案情]：某甲(男)與某乙(女)于2002年6月結婚，雙方于2002年7月簽定了一份協議，其主要內容為：任何一方都要潔身自好，不得發生婚外性行為，否則違約方應向對方補償名譽損失費及精神損失費30萬元。2003年8月，某甲與她人發生男女關系，被妻某乙發現。不久某乙起訴離婚，主張夫妻平分財產的同時，要求某甲按協議另補償某乙30萬元。法院經過審理，確認雙方達成的忠誠協議合法有效，判決某甲支付某乙“違約金”30萬元。

[法院據以判決的理由]：

1、婚姻法第四條已明確規定夫妻有忠實的義務。違約賠償的“忠誠協議”，實際上是對婚姻法中抽象的夫妻忠實責任的具體化，完全符合婚姻法的原則和精神，所以應該而且能夠得到法律的支持。

2、“忠誠協議”內容沒有違反法律禁止性規定，也不損害他人和社會公共利益。雙方在協議中體現的是各自的真實意愿，并且在平等、自愿的前提下簽約，法律就應該認可它。它符合民事法律行為的構成要件，因此有效。

3、婚姻法允許夫妻雙方可以自己約定財產的處理方式，擁有對財產的處理權。

4、婚姻法也規定，如果因重婚、有配偶者與他人非法同居等過錯導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。

那么，該院這種判決理由是否站得住腳呢，亦即夫妻忠誠協議是否有效呢?

[評析]筆者認為，這種協議是無效的。理由如下：

1、協議內容違法。

《中華人民共和國憲法》第三十七條第一款規定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”。可見，人身自由是法定權利而不是約定權利。因此，通過人為約定的方式來限制公民的人身自由是不合法的。與情投意合的異性自愿發生性行為，屬于人身自由權之一，是一種基本權利，高于其它權利。不能因為要保護其它權利而限制這一基本權利。任何強行限制這些基本權利的行為，不論其表現形式如何，均是違背憲法的。夫妻忠誠協議，其實就是通過一紙協議，將夫妻雙方一些基本人身權利特別是人身自由給予限制甚至是剝奪，就其本質而言，是違背憲法的。違法的民事行為，是不能產生法律效力的。同時，人身權既然是法定權利，就只能依從法定，而不能由當事人任意約定，亦即不能通過協議來調整。再者，從定約權的角度而言，“忠誠協議”也是無效的。因為法律允許夫妻對財產關系進行約定，但并不允許通過協議來設定人身關系。適用《合同法》或《民法通則》中確認合同是否有效的條款來判斷有關人身自由方面協議是不是有效，顯然屬于適用法律不當。

2、夫妻相互忠實并不是強制性的法定義務。

《婚姻法》第四條所規定的是“夫妻應當相互忠實”，而非“必須忠實”。“應當”意在提倡，只有“必須”才是法定義務。當然，從有利于家庭和社會穩定的出度出發，《婚姻法》已將嚴重違背夫妻忠誠義務對方有權請求損害賠償的情形作了嚴格而具體的列舉，即：重婚;有配偶者與他人同居。除此之外的不忠實，是一些輕微的不忠實，屬于道德的調整范疇，不在法律的強制調整范圍之內。協議所指的婚外性行為，并不在列舉之中，判定“不忠賠償”顯然擴大了對法律的解釋。

3、確認夫妻忠誠協議有效，將嚴重損害部分公民的基本人身自由。

應當說，夫妻雙方在訂立夫妻誠協議時，絕大部分是自愿的，在訂立的當時，也看不出有什么不妥的地方，也許雙方當時的本意都是想要維護家庭穩定，同時促使雙方保持高尚的情操，這種協議的訂立，是與當時雙方的感情狀況和道德素養分不開的，在當時，雙方都想當然地認為自己能很好地按協議辦事。然而，事物是發展變化的，隨著時間的推移，雙方的感情狀況和道德素養難免會發生變化，如果雙方的感情惡化了，或者一方的道德素養降低了，甚至說一方的性能力降低無法滿足對方了，難免就會有一方移情別戀，這時，夫妻忠誠協議就成了個人追求幸福和自由的牢籠。如果這種協議有效，這種人就將生活在極度痛苦之中。

如果用法律對“婚外戀”予以懲罰，這種無區別的強制性調整，是不符合客觀現實的，夸大了道德在法律領域的滲透力，而且也極易禁錮個人對幸福以及自由的追求，輕視個人應有的基本權利，這樣的法律本身是不道德的。同時，法律也不能過分地涉足人們的內心世界，用法律去束縛人們的感情未免太牽強了，

4、夫妻忠誠協議中的補償并不是婚姻財產約定，而是一種損害賠償，不能約定，只能依法據實計算。

婚姻法也確實規定了婚姻雙方可以對婚前婚后財產歸屬進行約定，這種約定所指的財產，應是具體有所指的，亦即某個或某類財產，其歸屬在約定時即已定到具體的某個人;夫妻忠誠協議中所議定的補償，則是將違約者有所有權的財產補償給了對方，與夫妻約定財產歸屬有本質的區別，兩者不能混為一談。

夫妻忠誠協議中所議定的補償，其本質是損害賠償，包括物質上的和精神上的賠償。且不說《婚姻法》已將應賠償的情形作了嚴格的規定，即使是擴大了應賠償的情形，通過協議預先確定今后可能發生的違背協議后的損害賠償額，也是與基本法理相違背的。這是因為，損害賠償是以損害事實為基礎，其數額不能由雙方當事人預先約定。損害賠償適用填補原則，數額上應依照法律規定的標準進行計算，當事人有多大損失就賠償多大損失，而不是憑空想象。

綜上所述，夫妻忠誠協議是無效的。

另有學者撰文認為，夫妻忠誠協議變換形式后有效，即約定一方違背夫妻忠誠義務時，婚內某項具體的財產歸另一方所有。這種協議，其本質與前面所述夫妻忠誠協議是一樣的，也同樣無效，表現形式的變化，并未導致本質的變化，不能因為表現形式的變化，使得無效的協議變為有效。