離婚訴訟中財產證據的收集（二）

(一)保險信息查詢

隨著時代的進步，越來越多的家庭有了保險理念，財產保險與人身保險進入了越來越多的家庭。因為有經濟利益的紛爭，律師在處理離婚糾紛時，保險利益如何查詢和劃分也在越來越多的離婚案件中得到關注。

家庭保險可以分為家庭財產保險和家庭人身保險。一般情況下，因為財產保險與人身關系相分離，并且保險利益與被保險的財物關聯，因此，在離婚時一般不會引起爭議。但人身保險則不同，由于牽涉被保險人、受益人的人身權益，因此，在離婚后或發生保險事故后，往往會引起糾紛。

目前，較為受廣大民眾信任的保險公司主要有中國**保險股份公司和**友邦保險公司等。若要查詢對方當事人的保險情況，最好能更多地了解對方關于保險締結的相關信息，比如，保險證(合同)號，簽訂合同的日期等。

實行調查令的地區，律師只需要憑法院開具的調查令即可到相關保險公司的法律部(室)進行接洽聯系。

若在沒有實行調查令制度的地區，可以直接申請法院調查取證。

(二)保險公司的調查回饋分析

在收到司法機關調查取證的文書后，保險公司一般會配合司法機關的審判工作，提供相關調查內容。

(三)財產保險合同利益的分配

1、以夫妻共同財產為保險標的的情況

只要是在夫妻關系存續期間以一方或雙方名義投保而又在夫妻關系存續期間內取得的財產保險的保險金，根據《婚姻法》第17條的規定，應認定為夫妻共同財產。之所以認定為夫妻共同財產，是因為保險標的是夫妻共同財產，夫妻對該保險標的利益是相同的。不論是以誰的名義進行投保，獲得者取的保險金都是夫妻共同財產。

2、以一方個人財產為保險標的的情況

如果保險是一方的婚前個人財產在婚姻關系存續期間投保或一方的婚前個人財產在婚前投保而在婚后獲得的保險金，不屬夫妻共同財產。根據《婚姻法》的相關規定，除夫妻另行約定，一方婚前個人財產不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產。因此，因個人財產的滅失或損壞而獲得的保險仍反映了個人對保險標的的利益，該保險金應歸一方個人而不能被認定為共同財產。當然，在夫妻關系存續期間以夫妻共同財產為一方婚前個人財產繳納保險費的，離婚時，應當以用來繳納保險金所用去的夫妻共同財產的一半價值補償另一方。

3、離婚時仍處于有效期內的家庭財產保險合同利益如何分配

離婚時、可能引起保險合同中保險標的的轉移和保險合同主體的變更。《保險法》規定，保險標的轉讓應當通知保險人，經保險人同意繼續承保后依法變更合同。在法院判決離婚并分割財產后，如果財產分割是以作價補償的方式進行的，取得財產的一方如果不是原保險合同的當事人或者夫妻均是原保險合同的當事人，應當持法院的生效判決書或調查令到保險公司辦理合同變更或解除手續。保險公司扣除已發生的保險費后剩余的保險費應當由夫妻按共同財產分割。如果經雙方協商同意繼續履行合同，可以辦理相應的變更手續，由作價取得財產的一方以夫妻共網繳納的保險費的一半補償另一方。如果以作價補償的方式得到財產的一方是原保險合同的唯一投保人，其與保險人之間的保險合同自動繼續履行，但其應以夫妻共同繳納的保險費一半補償另一方。如果財產分割是以實物分割的方式進行的，離婚的夫妻雙方均可以與保險人協商變更或解除原保險合同。

(四)家庭財產兩全保險的利益分配

家庭財產兩全保險，是指投保的家庭按規定向保險人分期繳納一定數量的保險儲金，如果保險期限內發生保險事故，則保險人賠付財產損失;如果未發生保險事故，合同期滿后保險人向投保人返還全部保險儲金。一般家庭兩全保險合同期限較長，儲金累積的數額也較大。此類保險的保險人是以投保人所繳納的保險儲金所產生的利息作為保險費收取的，在性質上類似于銀行儲蓄，但又與銀行儲蓄有所區別。主要區別在于銀行儲蓄的利息是歸存款人所有，而保險儲金的利息歸保險人所有。

離婚時，此類保險可以按《保險法》的規定辦理變更或解除手續，而不宜比照銀行儲蓄的處理方式處理。在解除保險合同時，對于扣除必要費用后的剩余保險儲金，作為夫妻共同財產予以分割。

(五)離婚時，人身保險利益的處理

一般人身保險分為人壽保險、意外傷害保險和疾病保險三種。

1、夫妻一方為被保險入和受益人取得利益的處理

根據有關審判機關的意見，在夫妻關系存續期間獲得的各類人身保險金，應當歸取得保險金的一方所有。如夫妻一方因人身傷害或因患疾病所獲得的保險賠償，因與該個人有密切相關，一旦發生保險事故，被保險人身體受到傷害或患病后，保險金主要和受害人的治療、生活，具有特定的用途，故只能作為個人財產。同樣，夫妻一方所得的人壽保險也不能作為夫妻共同財產處理。如果用于繳納人身保險的保險費的財產是夫妻共同財產，也不能將保險金認定為夫妻共同財產予以分割，而只能是由投保人或被保險人按其投保的保險費金額的一半補償另一方。

2、夫妻一方為受益人而非被保險人取得利益的處理

比如說，張某與劉某結婚后，張某作為投保人，以張某之父為被保險人、張某為受益人簽訂了一份人壽保險合同。后張某之父發生保險事故身亡，張某獲一大筆保險金。不久，張某與劉某離婚，劉某主張分割張某獲得的保險金，那么該筆保險金是否應作為夫妻共同財產分割呢?

根據有關審判機關的意見，我國婚姻法中并沒有明確將人身保險合同中受益人所得的保險金納入夫妻共同財產的范圍，受益人所得的保險金與繼承、受贈所得的財產在性質上雖然有相似的地方，如都是受益人無償取得，都具有人身屬性，但是在取得的條件上，他們并不完全相同：人身保險合同中的保險金是由受益人無償地、不負任何義務地取得，而繼承人取得財產時應在繼承財產的份額內償還被繼承人生前的債務，受贈人取得的財產也可以是附義務的。因此，實踐中有些審判機關認為，人身保險合同中受益人的指定本身就表明了投保人與受益人的特定關系，這種指定本身就體現了保險金的專屬性，如果將其作為夫妻共同財產處理，就有違投保人指定受益人的本意。因此我們認為，一方作為他人人身保險合同的受益人所得的保險金不宜作為夫妻共同財產予以分割。

3、離婚時仍處在保險有效期內的人身保險合同的處理

在離婚案件涉及的仍處在保險合同有效期內的各種人身保險合同中，以夫妻共同財產所繳納的個人保險費，應作為夫妻共同財產予以分割，由被保險人或投保人對另一方做出補償。在婚姻關系存續期間，夫妻一方用夫妻共同財產為另一方購買人身保險或是為自己投保人身保險后，將另一方指定為受益人非常普遍。由于雙方之間的配偶關系，投保人對被保險人的身體或壽命具有法定的保險利益，但一旦離婚，雙方通過婚姻關系建立起來的夫妻權利義務關系消失，彼此之間不再具有保險法上規定的保險利益，因此一方為另一方所投的人身保險只能予以終止，保險公司退保后的剩余費用應當納入夫妻共同財產的范圍予以分割。如果夫妻離婚后，投保人和被保險人為一方、受益人是另一方、一方沒有辦理受益人變更手續或解除保險合同手續，保險事故發生后，另一方作為受益人得到的保險金，我們認為應當認定其為個人財產。

如果夫妻一方為自己投保，受益人為自己或沒有指定受益人的，可不必引起保險合同的終止，投保人和保險公司可以繼續履行保險合同，但投保人應當給付另一方保險費數額的一半作為補償。對于保險合同的受益人指定為另一方的，投保人還需要到保險公司辦理變更受益人手續。

(六)夫妻為未成年子女投保的人身保險的利益分配

根據有關司法機關的審判意見，對于夫妻關系存續期間因未成年子女的人身保險而獲得的保險金，如果該未成年人未死亡，應一律歸該未成年人所有，如果未成年人死亡，該保險金應作為其遺產，由夫妻雙方共同繼承之后，在夫妻之間進行分割。

對于尚處在有效期內的未成年人人身保險合同，可根據投保人的不同或未成年人隨何方生活的不同而分別處理。對投保人為夫妻一方，法院判決離婚后該未成年人隨其共同生活的，原保險合同可繼續履行。但是否應由另一方補償投保人所繳納的保險費，值得考慮。有關司法機關的審判意見認為，為未成年子女投保人身保險的行為是賦予第三方利益的行為，該保險的受益人往往是未成年人而不是夫妻一方，如果是以夫妻共同財產投保的，因保險利益對夫妻而言是共同的，夫妻即使離婚，其與子女的親權關系也不當然消滅，因而已支付的保險費能不能作為夫妻共同財產分割，這與夫妻一方為被保險人或受益人的情形是不同的。如果是以夫或妻一方的個人財產支付的保險費，因該保險的最終利益是歸于子女的，與夫或妻另一方并不相關，因此，已經支付的保險費也不宜作為夫妻共同財產分割。因此，在上述情況下，不存在補償問題。如果保險合同指定的受益人為另一方配偶，只需辦理受益人變更手續即可，也不必由原受益人補償，因為原受益人的期待權已經消失。

對于投保人為夫妻一方，法院判決離婚后未成年人隨另一方共同生活的，可由當事人與保險公司協商變更投保人，如果協商不成，可終止保險合同，退保后的有關費用，納入夫妻共同財產的范圍予以分割。在變更投保人的情況下，也不存在保險費的補償問題。

(七)指定夫妻一方為受益人的保險金的處理

指定受益人為夫妻一方的保險利益是否屬于夫妻共同財產的問題上，最高人民法院認為，保險利益主要表現為保險金。保險利益具有特定的人身關系，應屬于夫妻一方的個人財產，不屬于夫妻共同財產。

律師如何調查工資收入信息

(一)律師如何進行工資信息查詢

離婚訴訟案件中，一方或雙方的收入狀況是確定夫妻共同財產范圍以及確定子女撫養費數額的重要因素。因為鬧到離婚訴訟這一步，一般雙方當事人的溝通和交流就會存在很大的障礙，對于自己財產和收入狀況，一般也不愿意透露。有的夫妻在共同生活期間，彼此對于對方的收入狀況較為了解，對于對方所在的單位也比較熟悉，這樣，調查或掌握一方收入相對容易。但是，也有一些當事人，由于在共同生活期間，不在意一方的收人情況，或對經濟沒有過多的防備心理，可能對另一方的收人情況不太清楚，這樣，就有必要在訴訟開庭前調查另一方的收人情況。

1、律師持律師事務所介紹信調查

一般情況下，律師憑所在律師事務所的介紹信前往調查，對于較大的國營單位或政府機關事業單位來說，還是較為配合的，還是能夠提供相關的工資收入信息。律師可以提前與欲調查單位的勞動工資科或人力資源管理部門進行聯系，再憑律師證件和律師事務所出具的介紹信前往調查。

2、法院出具調查令調查

事實上，律師合法合理的取證要求有時不能得到取證單位的配合，相關法律法規對律炳調查取證的權限也缺乏有力的保障，因此，律師取證難是一個較為普遍的現象。因此，在擬取證單位不配合的情況下，還可以申請法院出具調查令調查收集對方當事人的薪金收入情況，一般面對法院出具的調查令，被調查單位很少有不配合的。我國《民事訴訟法》第114條規定：“有義務協助調查、執行的單位有下列行為之一的，人民法院除責令其履行協助義務外，并可以予以罰款：(1)有關單位拒絕或者妨礙人民法院調查取證的……”因此，持法院的調查令基本上可以查清當事人的收入情況，一般正規單位也不敢向人民法院提供虛假的證據。

3、申請法院調查收集

對于沒有實施律師調查令的地區，若對方當事人的薪金收入對于財產分割和子女撫養較為重要，可以申請法院調查收集對方當事人的相關薪金收入情況。

(二)工資查詢反饋

工資薪金屬共同財產是法律明確規定。對于工資薪金中以及單位繳付的住房公基金或住房補貼是否屬共同財產，最高人民法院認為，在離婚案件中具體處理住房補貼和住房公積金屬于其他應當歸夫妻共同所有的財產。在離婚案件中，首先應區分取得于婚前或婚后，離婚時分割的只應是婚姻關系存續期間的住房公積金、住房補貼總額再進行分割。當事人離婚不是提取住房公積金的事由，故經過折抵后，由一方根據其擁有的公積金、住房補貼的差額給對方補償。

(三)關于辭職補償金

審判實踐的觀點認為，辭職補償金是針對勞動者辭職這一特定事件而發生的，一方面是對勞動者多年來與之建立忠誠、穩定勞動關系的額外獎勵，另一方面是對勞動者失去丁作后為確保其能在相當時間內得以繼續謀生、減少生存風險的一種特別經濟扶助。對勞動者來說，辭職補償金是其以放棄長期、穩定的勞動期待收入為代價換來的，同時在競爭激烈的現代社會，勞動者失去工作也就等于生薦面臨危機，在我國目前社會保障機制尚不健全的情況下，辭職補償金無疑是對緩解勞動者失去工作后的生存風險具有極重要的作用。因此，辭職補償金不是一般意義上的工資、資金所得，它與身份具有嚴格、密切的關系，而與婚姻關系存在與否不具有明顯、內在的必然聯系，因此，認為辭職補償金是個人財產，不能在離婚時予以分割。

律師如何進行公司企業股權查詢和處理

(一)律師如何防范公司、企業的股權轉移

律師在處理離婚案件中，越來越多的離婚案件中涉及有限責任公司、企業的股權分割。對于這些公司、企業財產份額的分割，也是離婚談判以及離婚案件審理過程中的焦點。實踐中，公司、企業股權處理的難點在于：

1、如何確認屬于夫妻共同財產的股權;

2、公司、企業增資、股息、紅利性質如何認定;

3、股權的實踐分割操作;

4、雙方都不要或都要股權的處理;

5、股權分割操作中，涉及案外人利益的沖突以及與《公司法》規定的銜接。

實踐中，有些觀點認為，離婚時，股權分割必然會影響其他股東的權利，因此，離婚時不應一并處理夫妻股權的分割。筆者認為，此種觀點不妥。理由是，入股是一種常見的投資行為，目的在于謀求經濟利益的最大化，夫妻基于股權而實現的收益當屬《婚姻法》第17條“從事生活經營的收益”規定的共同共有范圍，應在離婚案件中一并處理。

因為公司、企業股東名冊在工商登記處可以查詢，隱匿財產的手段僅限于以他人名義人股，自己做隱名股東。而對于公司、企業的財產分割，主要問題在于公司財務不規范或“兩本賬”帶來賬目不實的問題，這個問題實踐中如果沒有證據是不好解決的，即便是由法院進行資產審計，結果往往也可能是“價值高、評估低”。在對方有公司、企業股權且有轉移的可能時，可以申請法院對于股權進行凍結，在訴訟期間不允許股權的轉讓交易，這樣可以最大限度地保護當事人昀合法權益。

(二)公司、企業股權的分割

根據有關司法機關的審判意見，在離婚時有關企業的處理時，審判機關應當正確界定財產，分清財產性質，劃清財產界限，根據《婚姻法》的規定，正確區分夫妻共同財產與各自所有的財產，婚前財產與婚后財產，婚前一方所有的財產與該財產在婚后產生的收益，夫妻共同共有財產與他人財產，有約定歸屬的財產與無約定歸屬的財產，企業財產權與企業經營權。在審判中，法院應進行多方面的審查，以工商登記資料為基礎，參照相關法律法規，同時審查企業的資金來源，實際經濟結構形式和運行機制，查明夫妻雙方在企業中所發揮的作用、影響程序以及夫妻雙方在共同經營性財產中所占的真實份額，酌情處理。同時，在處理離婚案件涉及企業財產權益分割時，要堅持合伙企業中重大事項由合伙人一致通過的規定，公司中必須遵守資本確定、資本維持、資本不變的資本三原則，遵守股份轉讓的一般規定，涉及企業變更的，必須遵守企業變更的實體性和程序性規定。

關于夫妻在公司企業股權持股比例的認識上，很多地方的法院認為，工商登記中載明的夫妻投資比例不應該認定為夫妻對財產歸屬的約定。

另外，深圳法院還規定，婚姻關系存續期間，無論使用一方的個人財產還是使用夫妻共同財產投資設立的股東僅有夫妻兩人的有限公司，公司經營所產生的股東收益均屬于夫妻共同財產。

人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產中以一方名義在有限公司、合伙企業或個人獨資企業的出資額或收益時，當事人對財產價值無法達成協議且一方當事人不同意評估、不交納評估費用、不配合評估或其他原因導致無法通過評估方式確定財產價值的，人民法院可以依據該企業在行政主管機關備案的財務資料對財產價值進行認定。

在處理涉及公司、企業股權分割時，要依法維護第三人的合法權益，對企業的處理往往涉及善意第三人和其他出資人的合法權益，在分割財產時不得將第三人的財產作為夫妻共同財產分割。對必須征得第三人同意的財產變動，必須事先取得第三人的同意，否則，夫妻一方或雙方應對因此而給第三人造成的損失承擔賠償責任。

最高人民法院《婚姻法司法解釋(二)》第16-18條，分別對涉及有限責任公司、合伙企業、獨資企業的夫妻共同財產處理作了相關規定。

1、夫妻一方名義在有限責任公司出資的處理

最高人民法院《婚姻法司法解釋(二)》第16條規定，人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產中以一方名義在有限責任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：

(1)夫妻雙方協商一致將出資額部分或全部轉讓給該股東的配偶，過半數股東同意，其他股東明確表示放棄優先購買權的，該股東的配偶可以成為該公司的股東。

(2)夫妻雙方就出資額轉讓份額和轉讓價格等事項協商一致后，過半數股東不同意轉讓，但愿意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉讓出資所得的財產進行分割。過半數股東不同意轉讓，也不愿意以同等價格購買該出資額的，視為其同意轉讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。

用于證明前款規定的過半數股東同意的證據，可以是股東會決議，也可以是當事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。

根據有關司法機關的審判實踐，對于夫妻共同出資與他人設立有限公司的情況，在離婚時處理原則與合伙情況類似。應當注意的是，在以股份轉讓形式處理夫妻共同出資時，應當符合《公司法》的相關規定，并辦理相應的登記。對于雙方共同投資購買的股票，應認定為夫妻共同財產，屬于記名股票的，按照記名股票轉讓的程序分割;屬子無記名股票的，由持有股票的一方將股票的一半交付給另一方即可。

2、夫妻一方名義在合伙企業出資的處理

《婚姻法司法解釋(二)》第17條規定，人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產中以一方名義在合伙企業中的出資，另一方不是該企業合伙人的，當夫妻雙方協商一致，將其合伙企業中的財產份額全部或者部分轉讓給對方時，按以下情形分別處理：

(1)其他合伙人一致同意的，該配偶依法取得合伙人的地位。

(2)其他合伙人不同意轉讓，在同等條件下行使優先受訌權的，可以對轉讓所得的財產進行分割。

(3)其他合伙人不同意轉讓，也不行使優先受讓權，但同意該合伙人退伙或者退還部分財產份額的，可以對退還的財產進行分割。

(4)其他合伙人既不同意轉讓，也不行使優先受讓權，又不同意該合伙人退伙或者退還部分財產份額的，視為全體合伙人同意轉讓，該配偶合法取得合伙人地位。

根據相關司法機關的審判意見，夫妻共同出資與他人設立的合伙企業，如果夫妻雙方都是合伙人，在雙方均以各自所有的財產出資且都愿意繼續參與合伙經營時，應尊重當事人的意思，由夫妻雙方繼續以各自的出資參與合伙企業的經營，按合伙協議的約定分配盈余，承擔債務。如果一方不愿意繼續參與經營，應按照退伙的有關規定處理。

如果一方以夫妻共同財產出資與他人設立合伙企業，除另有約定外，夫妻雙方之間對該出資以及因該出資而產生的收益有共同的處分權。若未參與經營的一方想參與合伙企業的經營，應按入伙的有關規定處理，但是在具體操作上，可由參與經營的一方將其在合伙企業中出資的一半轉讓給另一方的形式，而不必由另一方再實際出資，這類似于合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙中的份額的情形。如果未參與經營的一方不想參與合伙企業的經營，或者原合伙金業的第三人不同意其入伙，則應由參與合伙的一方對另一一方做出補償。這種補償不應以出資時的出資額為標準。因為個別合伙企業的經營狀況處于不斷的變化之中，原始的出資額已經轉化為基于出資而享有的權益，故在離婚時，應對這種權益的價值進行評估，將其價值的一半作價補償給另一方。此時評估的價值可能多于出資額，也可能少于出資額。如果參與經營的一方不想繼續經營而未參與經營的一方想參與到合伙企業的經營中來，應當由夫妻雙方與其他合伙人共同協商，協商不成的，應當按照合伙份額轉讓的一般規定處理，實際操作中可以由參與經營的一方以給予另一方補償的方式參與到合伙中。要注意依法保護其他合伙人的優先購買權，其他合伙人行使該權利時，夫妻一方轉讓合伙份額的所得應當作為夫妻共同財產分割。應當注意一方為逃避責任而轉移合伙企業財產或者與其他合伙人串通轉移合伙企業財產的情況，如果發現，應當按照妨礙民事訴訟的有關規定處理。

律師應注意，生產、經營所得，是夫妻共同財產的范圍，這一點，2001年修訂的《婚姻法》第17條有明確的規定。在分割有限公司股權時，夫妻雙方所占的股權比例不能等同于婚后個人財產約定。約定財產須采用明確的書面形式，具有明確性、穩定性、公示性，雖然夫妻雙方在工商局有不同的持股比例記載，但這僅僅是工商主管部分的登記內容之一。

3、夫妻一方名義投資設立獨資企業出資的處理

《婚姻法司法解釋(二)》第18條規定，夫妻以一方名義投資設立獨資企業的，人民法院分割夫妻在該獨資企業中的共同財產時，應當按以下情形分別處理：

(1)一方主張經營該企業的，對企業資產進行評估后，由取得企業一方給予另一方相應的補償。

(2)雙方均主張經營該企業的，在雙方競價的基礎上，由取得企業的一方給予另一方相應的補償。

(3)雙方均不愿意經營該企業的，按照《中華人民共和國個人獨資企業法》等有關規定辦理。

根據司法實踐夫妻共同出資設立的企業，一般分兩種情況：

其一，夫妻以各自所有的財產出資設立的企業。

其二，以夫妻共同財產出資設立的企業。

無論哪種情況，如果因夫妻雙方都不愿意繼續經營而涉及對企業財產的分割的，應按照有關企業清算的規定進行清算，并償還債務及其他應當支付的費用后，對剩余的財產在夫妻之間按約定或出資比例或平均進行分割，并辦理企業注銷手續。企業財產不足以清償債務和支付其他費用的，如果企業的責任形式是有限責任，除法律規定的事由外，夫妻任何一方都不再承擔責任，也無所謂企業的財產分割問題;如果企業的責任形式是無限責任，則應以夫妻共同財產支付上述債務和費用。

如果夫妻雙方都想繼續經營企業但又不愿意與另一方一起經營，應當尊重當事人的意思，由于雙方當事人之間已經喪失了作為企業運營基礎的當事人互信，雙方共同經營已無實際必要，對企業進行清算也不太合適，應當根據企業的實際情況處理。比如，適合分立的，進行企業分立;不適合分立的，根據有利于當事人利益、有利于企業經營的原則，斟酌雙方當事人的經營能力和對企業的實際貢獻等因素判決企業由一方所有和經營，在對企業資產進行審計、評估后，按照企業凈資產(總資產減去企業債務)的一半(在雙方以各自所有的財產出資時則按照出資比例)補償另一方，并辦理相應的變更登記手續，或者由雙方同意的其他人取代未取得企業所有權和經營權的一方的地位，并根據前面的原則予以補償。

律師應注意，實踐中，有些夫妻在婚內注冊有限責任公司或企業時，用的是自己家人的名字，而夫妻雙方在股東名冊中，均未體現。這種情況下，如果夫妻一方提出要求分割股權，法院一般不會受理，原因是該股權涉及第三人權益，依然要另案提起確權訴訟。

(三)夫妻在有限公司中的出資，離婚時的分割

1、夫妻雙方均是股東的情況。可由雙方在協議股東權益數額或委托評估后，直接由法院判決。

2、夫妻一方是股東而另一方不是的情況。《婚姻法司法解釋(二)》第16條規定：

(1)夫妻雙方協商一致將出資額部分或全部轉讓給該股東的配偶，過半數股東同意、其他股東又不行使優先購買杈的，該股東的配偶可以成為公司股東;

(2)夫妻雙方就出資額份額和價格等事項協商一致后，過半數股東不同意轉讓，但愿意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉讓出資所得財產進行分割。過半數股東不同意轉讓，也不愿意以同等價格購買該出資額的，視同同意轉讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。

實踐中處理涉及公司股權的離婚案件，耗費時間和精力較長，涉及法律問題相對也較為復雜，往往法院的判決還要等公司的股東決議，當事人遇到這種情況時往往難以把握，因此，是律師發揮作用的地方。

(四)夫妻在合伙企業中的出資，離婚時的分割

應該說，《婚姻法司法解釋(二)》第17條規定的基本處理原則與第16條公司股份處理基本相同。但由于《公司法》與《合伙企業法》的規定不同，特別是《公司法》規定，公司股權只能轉讓，不能抽資，而合伙企業可以退伙退資，因此，允許合伙人一方退伙，由法院處理退伙資產，這一點與公司股權處理不同，其他各點相同。

(五)以夫妻一方名義投資的獨資企業的股權分割

因為不涉及第三人權益，故處理起來相對簡單。《婚姻法司法解釋(二)》第18條規定：

1、如果一方要企業的經營權，要在對企業資產進行評估后，取得企業的一方補償另一方。

2、雙方如果都要企業經營權，由雙方競價，按出價高的競價額給另一方補償。

3、雙方均不愿經營企業的，一般中止離婚案件的審理，告之雙方清算注銷該企業，如果尚有財產，按共同共有分割。

(六)新舊《公司法》股權的分割

目前夫妻財產用于投資、設立或經營公司的現象日益增多。比如投資成立合伙企業、獨資企業、有限公司或股份公司等。相對而言，合伙企業、獨資企業、股份公司股票的分割，較為簡單。比如，合伙企業，只要合伙人同意，即可準予該配偶取得合伙人地位，不同意轉讓的，可優先受償或退還部分財產份額，不受投資款不得抽回的限制;獨資企業，對企業資產進行評估即可視夫妻的意愿自行協商或司法裁判，不涉及第三方股東的異議問題;股份公司的股份流轉則沒有有限公司諸多的限制，股東持有的股份，除發起人、董事、監事或高級管理人員在某特定期間的不得轉讓，其他股東轉讓股份無須其他股東的同意或認可。但是，離婚時配偶一方在有限責任公司的股權的分割卻容易引起紛爭和法律適用的沖突。這是由于有限責任公司的特殊本質和法律的特別規定所引起的。

有限責任公司本質上是資合公司，這決定它必須維持公司資本，在股東不愿和無力擁有其股權時，不得抽回投資，而只能轉讓于他人。另一方面，有限責任公司的建立又以股東間的信任為基礎，具有一定的人合性，股東之間的信賴和股東的穩定對公司起著至關重要的作用，這使得股東的股權轉詿不像股份公司的股份轉讓那么自由。

《婚姻法司法解釋(二)》第16條(以下簡稱第16條)規定了夫妻協商一致時分割以一方名義在有限責任公司中的出資額的具體操作辦法，成為實踐中處理相應情形的參照標準。律師應注意到第16條規定的是分割“出資額”，而不是“股權”，顯然與《公司法》的原則相悖。實際上，配偶離婚要求分割對方在公司的股權時，也習慣將股權理解為原始出資額，主張不論公司盈利還是虧損，都要求直接按照配偶一方原始出資額進行分割，這種理解顯然也是片面的。

股東的原始出資額僅指公司成立時股東繳納的資本數額，它確定了股東在公司注冊資本總額中所占的比例。股東認繳出資后的法律后果就是，“出資”的財產所有權轉給公司，股東獲得的只是股權，表現為股東對公司享有的各項權利的大小。所以《公司法》明確規定，股東有權轉讓的是股權，而不是出資額。

那么為何第16條中談及的卻是“出資額”呢，難道它的規定可以和《公司法》相悖，甚至違反《婚姻法》的共有財產分割原則嗎?事實上，原始投資額進入公司的經營運作，勢必帶動資產的動態變化，此時出資額增值或減值，已不能用投入的數額衡量價值。而離婚時遵循的是對現存共同財產進行分割的原則，如果堅持將第16條轉讓“出

資額”理解為原始投入金額而主張各半分割，顯然是忽視了投資的風險和變化，違背了《婚姻法》的財產認定的基本原則。但如果我們仔細閱讀這幾部法的話，這個問題就很容易解決了。《婚姻法司法解釋(二)》是在2003年12月公布，2004年4月1日施行的，而當時《公司法》(舊《公司法》)甚至尚未進入修改議程，舊《公司法》基于對公司法人財產權的錯誤理論認識而導致立法混亂，即認定股東認繳投資的所有權仍然屬于股東所有，所以會錯誤地規定“出資轉讓”制度，而沒有規定“股權轉讓”制度。但《公司法》修訂時，采納了學界觀點，明確規定了有限責任公司的股權轉讓性質，并將原先的“轉讓‘出資”’修改為“轉讓‘股權”’，完全合乎法理。由于《婚姻法司法解釋(二)》是在舊《公司法》施行期間制定的，所以會在條款措辭方面與舊法條款相同，但新《公司法》施行后，對第16條的理解和運用應當與特別法相一致，否則有違法律規定。

當我們對原始出資額和股權的關系有所了解，就不難發現，不論《公司法》修訂前后，對第16條中的“出資額轉讓”性質的理解，應服從特別法的規定，即第16條涉及轉讓有限公司中的“出資額”，指的是新《公司法》中關于股權的轉讓，而不能按原始出資金額進行分割。其實，以《婚姻法》關于離婚時分割共同財產的原則理解第16條，也不難發現，將“出資額”理解為原始出資額是錯誤的。因為離婚時雙方分割的夫妻共同財產，指的是離婚時現有的財產，已損耗財產不包含在內。

既然我們對第16條的“出資額”有了正確和統一的理解，就應該能夠根據第16條的指導進行實踐操作和運用。可是第16條只在夫妻雙方對“出資額“轉讓份額和轉讓價格等事項協商一致后的處理情形作了某些規定，但沒有規定雙方協商不能時的具體分割辦法。如果出現夫妻無法協商一致的情形，該如何操作呢?我們還應該從離婚時配偶一方在有限責任公司中的股權權益屬于共同財產這一法定事由說起。

配偶一方雖沒有投資，卻因為夫妻關系而享有另一方以個人名義投資公司的股權權益。配偶一方通過這種法定事由獲取的股權，是受限制的。它不同于配偶直接以股東身份投資所享有的股東地位和股東權利。夫妻雙方不論是彼此協商一致，還是通過確權訴訟確認自己享有的股權權益，配偶一方因離婚獲得的股權份額僅體現在其中的可兌現的經濟價值，不包含股東應享有的經營、決策以及應承擔的股東義務。有限責任公司的人合性質保障其他股東有權決定是否接納新股東、是否同意轉讓股權。

夫妻雙方協商一致自行確認彼此應得的份額，或者不能協商而通過確權訴訟確定應有的股權份額的，只是分割共同股權的第一步。是否能成為股東，還是只能獲得相應的現金價值，則需按照《公司法》相關規定向股東主張股權轉讓。若該公司章程對股權轉讓有特別規定的，應從其規定，遵照執行。

因此，律師應注意，配偶一方因離婚該法定事由獲取配偶投資公司股權的份額，儀限于經濟利益的實現部分，必須經其他股東同意才能依法實現從第三人轉變為公司股東，享受股東權利，承擔股東義務。所以，夫妻雙方在離婚時處置公司共有股權部分時，需充分了解該部分財產的性質，采用適合自己的處理方案來行使和兌現自己的權益。

(七)離婚企業股權與優先購買權的沖突后果

離婚時，夫妻一方名下持有合伙企業股權，夫妻約定離婚后持股一方的股權在離婚后歸另一方所有，該約定僅對夫妻二人有效，不能對抗擁有優先購買權的其他股東。

離婚案件中的當事人容易犯下的一個錯誤，總認為自己名下的財產自己有權處分甚至轉讓。這樣的理解是普遍的，其實也是正常的。但夫妻在離婚處分財產涉及不僅僅是自己的財產權益，而且可能涉及他人的合法財產權益時，就必須慎重了二行為，若不注意其他涉案人員的相關權益，可能導致財產處分不能生效或實施。夫妻在財產分割時，不僅要遵守《婚姻法》中的相關規定，而且還要受到《合伙企業法》、《公司法》等相關法律規范的制約。實踐中，有限責任公司、股份有限公司股東在離婚時，處分自己名下財產權益時，也往往會犯下類似的錯誤，因此，股東轉讓股權應慎重。

(八)離婚案件中擬上市公司發起人股份的分割

隨著離婚案件夫妻財產分割類型的日益復雜，股份公司股權分割的情況在案件中已屢見不鮮。股份有限公司股權轉讓與有限責任公司股權轉讓不同。有限責任公司股權轉讓存在于股東之間的優先購買權，但股份有限公司股權轉讓的禁止性規定，在于《公司法》及相關法律規定。很多離婚案件中，夫妻一方名下存在共同所有經營的公司或企業，而這一公司或企業的股權通常也就構成了夫妻共有財產或婚姻財產的一部分。在離婚后，夫妻雙方通常不太可能會繼續共同經營其公司或企業，這也就涉及到了企業在離婚時的分配問題。而通常的做法是由夫妻一方購買對方配偶擁有的全部份額，而自己則繼續經營該公司或企業。但對于有限公司和股份公司股權轉讓的操作不一，在實踐中遇到的問題可能也會有所不同。

根據2006年修訂后的《公司法》的相關規定，發起人對持有的本公司的股份可以進行轉讓，只是《公司法》規定了一些限制性條款。由于發起人對公司的成立及公司成立初期的財產穩定和組織管理具有重要的影響，所以為了保護其他股東和公眾的利益，防止發起人利用設立公司進行投機活動，保證公司成立后一段時期能夠順利經營，一般會對發起人所持有的股份的轉讓進行限制。

《公司法》第142條規定：“發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年內不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內不得轉讓”。結合修改的《公司法》進行對比，可以看出2006年修改后的《公司法》放寬了對發起人轉讓股份的限制，將禁止發起人轉讓其所持股份的期間從3年減為1年。

修訂后的《公司法》放寬了對公司董事、監事、高級管理人員在任職期間轉讓股份的限制，將絕對禁止轉讓修訂為允許有條件轉讓;其所持本公司股份同樣自公司股票上市交易之日起1年內不得轉讓;另外新增了上述人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份的規定。法律同時還允許公司章程通過做出其他限制性規定來提高這一要求。

有人認為，離婚案件中，有限責任公司股東所持股份本身就是夫妻共同財產，雖然登記在夫妻一方名下，仍是夫妻雙方的共同財產。因此，由一方名義持股實質上為夫妻雙方持股，因此，離婚時，只要夫妻對股份歸屬進行約定，如將一方持有的股份約定歸另一方所有，不應屬于《公司法》以上規定中的“轉讓”。

2006年7月25日發布實施的《中國證券登記結算有限責任公司證券登記規則》第21條規定：“當事人因繼承、捐贈、依法進行財產分割(如離婚、分家析產等情形)，法人合并、分立，或因解散、破產、被依法責令關閉等原因喪失法人資格的，資產承繼人申請辦理過戶登記時，應當向本公司提供有效的證券歸屬證明文件及本公司要求的其他材料，本公司對過戶登記申請材料審核通過后，辦理過戶登記手續，并向申請人出其過戶登記證明文件。”據此，有些人認為夫妻離婚時，一方持有的股份協議歸屬另一方，只需辦理非交易過戶手續即可。我們認為，這樣的理解有誤，股份公司發起人、董事及高級管理人員，具有配偶和公司高級管理人員的雙重身份，在離婚協議中的約定，不能與《公司法》中的相關規定對抗，也不能隱性地侵犯其他股份公司股東的合法權益，因此，不能簡單地依據中央證券登記結算公司的相關規定直接辦理非交易過戶登記手續完成股權的轉讓。

其他共同財產的證據調取

(一)機動車輛信息的調取

如果夫妻離婚時，分割一方或雙方名下的汽車，應以汽車的現價為基準，拿車的一方給另一方折價款。如果雙方對于汽車的現價達不成一致的意見，可以由原告方向法院提出申請，由法院委托有資質的評估機構對汽車的現價迸行評估，法院會根據評估結論進行判決和處理。如果原、被告不再申請重新鑒定，法院一般就會按評估價格進行分割。

(二)家具電器的證據收集

1、貴重家具、財物保護的原因

夫妻關系惡化到一定的程度，可能會發展到分居的狀態。由于一方不能再繼續容忍另一方的一切，搬出家門另行居住可能是無奈的選擇。一旦搬出家門，家中的財物就脫離了自己能實際控制的范圍，若另一方將家中財產轉移隱匿，而一方又不能拿出發票等可以證明曾有被轉移的共同財產的證據，恐怕到了法院也說不清到底有哪些共同財產。

因此，如何在分居前做好貴重家具、財產的保護工作，是擬分居當事人的應該考慮的工作。

2、保護貴重家具、貴重財物的方式

對于貴重金屬(如金銀飾品)，因為其體積小、價值高，易藏匿，所以往往是當事人轉移隱匿的對象。在分居前，最好將自己使用的金銀飾品收起來，我們這里不是建議轉移和隱匿，而是準備在訴訟過程中，將己處的責重金屬清單遞交給法官，由法院作為共同財產處理。

3、對于家電、家具的保護，最好采用視聽資料加證人的方式來取證。比如，請兩個對本案處理結果沒有利害關系的證人到家里，隨后用數碼攝像機或照相機將家里面的財物拍攝下來，注意要拍攝仔細，一般拍攝的圖像要素有以下幾點：

(1)被拍攝的物品和證人一起的圖像，其中，證人的面容要清晰可辨。

(2)被拍攝的物品的品牌、規格，可以拉近鏡頭拍攝。

(3)被拍攝的物品在房間的具體位置。

將家中較為貴重的物品或家里的裝修情況進行拍攝后，可以請證人再寫下證詞，以證明家里有的電器、家具、裝修狀況。

此外還有喪失勞動能力的證明、解除勞動關系的證明、社保查詢等等，此處不再贅敘。

離婚債務的承擔

(一)法律規定

1、婚前一方個人形成的債務，但用于婚后共同生活，離婚時，夫妻應連帶承擔;

2、婚后一方借債，一般應認定為共同債務。

雖然最高人民法院關于婚姻法的司法解釋對如上的婚前、婚內債務的承擔作了相關規定，但是，不容忽視，離婚案件中，虛假債務的情況并不罕見。比如，在起訴之前早已把相關財產的證據毀滅或者把財產隱藏起來，甚至于事先找人作偽證，向親友打假借條并定下攻守同盟，共同對付離婚時的庭審審查，致使在法院分割財產時，夫妻共同財產沒有多少，但“共同債務”卻越審越多。對這些只有一方提供“欠據”、“債權人”和“債務人”承認，但對方當事人堅決反對的“共同債務”，合議庭在合議時往往難以形成多數意見。如果法院以“證據”支持的法律事實作出判決，就會導致“以假亂真”或一人之債務共同償還的顯失公平的現象出現，不利于對善良方當事人的保護，也在客觀上助長了作偽證的歪風，給法院處理帶來很大的難度。

夫妻財產制的目的固然在確保男女平等，但同時亦在明示夫妻之財產關系，以保護交易安全和第三人利益。③一般情況下，人民法院對離婚案件中，涉及一方向人民法院主張另一方需承擔共同債務的主張，若另一方不予認可，人民法院一般不予審理。原因是，依照民事訴訟中不告不理原則，債權人未向法院主張離婚案件當事人履行債務的，人民法院不應直接判決離婚案件當事人分擔夫妻共同債務。而且，法院直接判決當事人分擔共同債務，同樣違背了債務轉讓須經債權人同意的規定，損害債權人的合法權益。應明確法院在審理離婚案件時，一般只就離婚問題及財產分割、子女撫養等問題進行處理，不能徑行把夫妻共同債務判決由夫妻一方負擔。如果債權入主張權利的，可告知其另案起訴，由離婚案件當事人作共同被告承擔連帶責任。

(二)律師對離婚時一方出具借條的把握和處理

1、按照《婚姻法》的相關規定，夫妻關系存續期間一方對外借款屬于夫妻共同債務，應由雙方共同償還。善意第三人基于對某個人的信賴，借款給此人。第三人沒有責任和義務去了解此人是否已婚，沒有責任和義務去了解此人的配偶是否同意承擔該夫妻共同債務。法律則明確規定，債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。在涉及“強制執行生效法律文書”的相關規定中認定，如果法律文書中以夫妻一方為被告的債務確屬夫妻共同債務的，可直接要求其配偶承擔共同償還責任。據此，法律保護善意第三人的合法債權。即便夫妻有婚前財產協議，對夫妻的財產和債務承擔有特別約定，也不得以夫妻協議對抗善意債權人。

《婚姻法司法解釋(二)》第24條明確規定，屬于婚姻關系存續期間以一方名義欠下的債務，原則上應當認定為夫妻其同債務，應該由夫妻共同償還。除非夫妻一方能夠證明該債務確為欠債人個人債務，即債權人與憤務人明確約定該項債務屬于個人債務，或債權人明知夫妻有“關于以個人對外所負債務屬于個人債務的約定的”。此規定顯然加強對善意債權人的保護，即便“配偶一方未經對方同意，獨自籌資從事經營活動，其收入確未用于共同生活所負債務”(見1993年最高人民法院《關于審理離婚案件處理財產分割問題若干具體意見》第17條的規定)，都不得對抗債權人，須共同承擔清償責任。

2、基于《婚姻法》對夫妻共同債務性質的界定標準，只有核實借據所涉債務虛假存在，或并非在婚姻關系期間產生，或者為非法行為產生的，方可確認配偶一方無須擔責。

有債權人持有配偶一方的借據，訴求夫妻雙方共同承擔債務，而另一方確實對借款事宜毫不知情，更不知曉所借款資金去向，恰恰夫妻雙方又處于感情不和、矛盾紛爭時期，另一方自然會質疑這是配偶一方為分取共同財產的策略手段。這種情形，則需采取相應措施，積極應對，以維護自己的合法權益，避免為不實的債務承擔責任。下列可考量的判斷方法，可以為你提供參考：

一是債權人的情況

(1)債權人與配偶一方有利害關系的，在特定情況下削弱借據的證明力

配偶一方在離婚訴訟中突然向法庭出示了婚姻關系存續期間向自己的家人、親屬、朋友借款的借據，如果這些借款事宜另一方不知曉，也不認可，不論借款理由發生在離婚前還是離婚時，都是值得質疑的。借據在“成立”時不為人所知，卻在雙方離婚時突然出現，違背常理是顯而易見的，而借據債權的成立又有助于借款的配偶一方在離婚時就財產分配和債務承擔中實現獲益和打擊報復配偶另一方的目的。除非債權人或者借款的配偶能充分說明借款資金的來源和借款用途、資金的流向或轉換形式，否則，僅憑旁人的一張借據，一份孤證，缺乏說服力的債權人，也無權要求配偶另一方為虛無的債務承擔責任。所以，借據出現在特殊時間、配偶一方與債權人的利害關系，一定程度上削弱借據的證明力。借據金額較大，或出借金額超出債權人實際的經濟實力的，更可主張要求債權人出示資金劃撥依據或線索，以便核實及確認借款事實是否實際發生。

(2)債權人是配偶另一方毫不相識的自然人或法人的，除了按照上述規則考量，同時可根據訴訟規則要求證人出庭，以便核實債權人的真實穿份和借款事實。

二是借款性質是否合法

最常見的非法借款如賭博款。一方因賭博欠債，以借據形式掩蓋非法目的。這種債務形成方式不合法，也不受法律保護。這可以通過審理過程中對債權人和借款人進行相關訊問予以判斷核實。

目前我國并未設立“家事代理權”制度，但這并不意味著夫妻一方不能單獨以自己的名義從事與夫妻共同權利義務有影響的活動。在一方從事的法律行為構成“家事代理”性質時，法律側重于保護善意第三人的合法權益，而非所有第三人的合法權益。

實踐中，在離婚前后，案外人將配偶一方列為被告起訴欠款的情景也較為常見，這些案件具有案情相似的普遍性。比如，法院受理女方起訴男方離婚得到法院受理后，案外人也將男方列為被告起訴欠款關系，主張借款還債，并出具借條，被告男方予以自認，而女方否認。甚至有些案件案外人不將女方列為被告而只列男方。這里提醒律師，若代理女方，應及時提醒女方申請法院以第三人的身份介入訴訟，以防止自身合法權益遭受損害。

(三)夫妻共同債務的對外和對內責任

對于夫妻將財產約定為歸一方所有，債務由另一方清償，多數人認為該約定損害了第三人的合法權益，是無效的，法院在處理時一般也不確認其效力，即使認可了，也要在法律文書中注明“雙方對共同債務仍有連帶清償責任”。

根據法律規定，除非有證據證明債務是虛假或是非法的，否則對債權人而言，不論該筆債務是否用于夫妻共同生活，不論該債務是以配偶一方或雙方名義形成的，只要依據法律被認定為夫妻共同債務的，夫妻雙方負有向債權人共同償還的義務。

雖然婚姻法加強對善意債權人的保護，但并不意味著未參與借貸的一方絕對要承擔這種行為造成的夫妻財產的損耗后果，即使這種借貸沒有用于夫妻生活。仔細閱讀《婚姻法》及相關司法解釋，可以發現《婚姻法》在對債權人向夫妻主張共同債務和夫妻之間處理共同債務采取了不同的認定標準。《婚姻法司法解釋(二)》第24條規定，除非債權人與債務人明確約定該項債務屬于個人債務，或債權人明知夫妻有“關于以個人對外所負債務屬于個人債務的約定，否則配偶一方所負債務均由夫妻共同償還”。但《婚姻法》第41條規定，為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。所以，債權成立，對外，夫妻共同償還;對內，夫妻在離婚處理財產分配問題時，對于未用于夫妻共同生活的債務，遵循公乎原則，應由借款一方自行承擔，從財產中折抵。舉例而言，丈夫在婚姻關系存續期間以個人名義借款為第三者購房，逾期不還的，債權人向夫妻兩人主張償還，妻子屬于法定的共同償還責任人，妻子對債權人負有償還義務。但在處理離婚事宜時可要求丈夫自行承擔該筆債務，以共同財產者折抵。這體現了《婚姻法》所保障的夫妻對共同所有財產有平等處理權的公平原則。

(四)鑒定證據的作用

不少人認為鑒定是權威性的證據，鑒定結論決定事態發展結果。但有時因為鑒定技術手段受限的原因，并非所有有爭議的問題都可以通過鑒定分辨明確。因此，當事人不能僅僅將希望寄托在鑒定機構的鑒定結論上，而且還要積極收集其他相關證據，采用其他質證手段和方式反駁對方的主張，而不宜將鑒定作為質疑的權威和唯一的救“救命稻草”。

事實上，鑒定只是專業機構以其專業知識，對某特定事物做出的判斷，這種判斷，同樣受專業技術、能力、鑒定設施等條件局限和影響。不同鑒定機構，因為對同一專業的不同理解，不同研究設施的運用，不同技能的實施，可能會產生不同的鑒定結論。鑒定結論只是對專業問題提出專業的參考意見，便于人們的理解和使用。正因為如此，所以民事訴訟證據規則中，對于鑒定證據做出許多可供駕事人確認和質證的方法和途徑，如要求鑒定人出庭接受質詢、審判人員或當事人或具有專業知識的人員可對鑒定人員進行詢問、鑒定人員須有鑒定資格、鑒定程序需合法、鑒定結論需依據充分，等等。