一種觀點認(rèn)為，在婚外戀期間，為了維護雙方的不正當(dāng)關(guān)系給予情人的財物，實質(zhì)上屬于贈與。根據(jù)我國合同法的有關(guān)規(guī)定，贈與合同是無償、不要式、諾成合同。贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受，贈與合同即依法生效。在贈與財產(chǎn)轉(zhuǎn)移前，贈與人可依法行使任意撤銷權(quán)，但若財產(chǎn)已經(jīng)給付并為對方實際接受，除法定情形外，贈與人無權(quán)請求返還贈與財產(chǎn)。

另一種觀點認(rèn)為，這種給付財物的行為應(yīng)屬無效民事行為，財物應(yīng)予返還。因為財物通常是在未征得合法配偶同意的情況下給付的，它侵犯了合法配偶對共同共有財產(chǎn)的所有權(quán)。

對不同情況應(yīng)區(qū)別認(rèn)定給予情人財物行為的性質(zhì)

筆者認(rèn)為，在約定夫妻財產(chǎn)制下，夫或妻有權(quán)將約定屬于自己的財產(chǎn)給予他人而無需征得配偶的同意。據(jù)此，給予婚外情人的財物如果沒有充分證據(jù)證明存在如借貸等關(guān)系，應(yīng)屬于贈與。該贈與行為因?qū)Ψ綄嶋H接受財物而完成，贈與人事后無權(quán)請求返還。

在法定夫妻財產(chǎn)制下，依據(jù)我國婚姻法的有關(guān)規(guī)定，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，任何一方所得財產(chǎn)，原則上均屬夫妻共同共有財產(chǎn)。夫妻作為共同財產(chǎn)的共有人，對共有財產(chǎn)享有平等的處分權(quán)。根據(jù)民法的一般原理及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題意見》的規(guī)定，在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。其他共有人明知而未提出異議的，視為同意，可認(rèn)定有效。由此可見，夫或妻有權(quán)處分共同財產(chǎn)的前提是征得對方同意或取得對方默認(rèn)，否則，其擅自處分的行為應(yīng)認(rèn)定無效，婚外情人據(jù)此取得的財物也沒有了合法根據(jù)，應(yīng)屬不當(dāng)?shù)美枰苑颠€。

在返還財產(chǎn)的范圍上，筆者認(rèn)為應(yīng)綜合考慮“第三者”的主觀善惡。如果“第三者”是在不知情人已有配偶的情況下接受財物，其主觀是善意的，其僅負(fù)“現(xiàn)存利益”的返還義務(wù)，已不存在的利益可不予返還，即善意“第三者”不必返還已消耗掉的接受財物，僅返還現(xiàn)存的接受財物即可。而如果“第三者”明知他人有配偶而與之交往并取得財物，在主觀上具有惡意，那么，其還應(yīng)負(fù)“所得利益”的返還義務(wù)，即如果接受的財物不存在，“第三者”返還義務(wù)卻不可免除;如果“第三者”在接受財物時不知情，以后又知情，則可根據(jù)其知情的時間來界定，返還利益的范圍以惡意發(fā)生時存在的利益為準(zhǔn)。

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