如何證明非全日制用工

認定非全日制用工一是要區別勞動關系和勞務關系，

1、區別勞動關系和勞務關系

非全日制具有臨時性、靈活性的特點，與勞務關系有許多相似之處，容易混淆。因此，認定非全日制用工首先要根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》等規定認定是勞動關系還是勞務關系。在此就不贅言。如果認定為勞務關系的，則直接排除認定為非全日制用工。如果認定為勞動關系的，則需要繼續根據下文所述方法認定是全日制用工還是非全日制用工。

2、嚴格區別效力性規定和取締性規定取締性規范，其被違反而發生的法律后果，是取締違反此規范的行為，對行為人給予制裁，而不影響違反此行為在私法上的效力，亦即該行為不因為違反此規范而無效。效力性規范，其被違反所發生的法律后果中，不僅取締違反此規范的行為，而且否認違反此規范之行為在私法上的效力，亦即該行為因為違反此規范而無效。對于非全日制用工，其效力性規定有二，其一即“一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時”。

雖然《勞動合同法》、《意見》雖未對此作明確該規定屬于效力性規定，但是根據非全日制用工的《北京市非全日制就業管理若干問題的通知》規定，同一用人單位每日工作時間超過四小時的視為全日制從業人員。湖南省、深圳市等地亦有類似規定。如果每日工作時間超過四個小且每周工作時間累計超過二十四小時，則應當認定為全日制用工。

需要注意的在“平均每日工作時間”之前以“一般”修飾，這實際上是允許雙方在沒有其他禁止性規定(主要是地方性規范文件)的情況下協商每日工作時間，只要累計每周工作時間累計不超過二十四小時。也就是說，安排非全日制員工每周工作三天，每天工作八小時并不違法。

同理，如果表面上與員工簽訂非全日制勞動合同，但通過“加班”延長工作時間，導致每周工作時間累計超過二十四小時的，則應當認定為全日制用工。對于非全日制用工，另一個效力性規定則是《勞動合同法實施條例》第30條所規定的“勞務派遣單位不得以非全日制形式招用被派遣勞動者。”

《勞動合同法》第58條第2款規定，勞動派遣單位必須與被派遣勞動者簽訂兩年以上的固定期限勞動合同，即全日制形式。可見，勞動派遣單位與勞動者簽訂非全日制勞動合同的，該行為無效，視為訂立固定期限的勞動合同。其他強行性規定如“禁止約定試用期”、“非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準”、“結算周期最長不得超過十五日”等均屬于取締性規定。

如果非全日制用工違法約定試用期的，用人單位應當按照《勞動合同法》第83條承擔法律責任。違反最低小時工資標準或結算周期最長不得超過十五日，用人單位應當按照《勞動合同法》第85條承擔法律責任。如果不存在違反效力性規定的情形，只是違反了上述取締性規定，則不應否認非全日制用工性質本身。

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