一、建立規范的勞動合同關系。
有些企業為了逃避勞動合同的約束,不與勞動者訂立勞動合同。這種做法是不可取的。如果沒有訂立勞動合同,勞資雙方的勞動權利和義務缺乏合同依據,雙方很容易發生糾紛。一旦有糾紛,雙方各執一詞,當糾紛訴諸法律時,用人單位仍然必須承擔應承擔的法律責任。《勞動法》明確規定,用人單位與勞動者應當依法訂立勞動合同。不簽訂勞動合同而建立勞動關系,法律上稱為事實勞動關系。按照最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》規定,發生事實勞動關系爭議的,人民法院也應當受理。所以,不簽訂勞動合同并不能減輕用人單位的義務,相反卻容易引發糾紛,增加糾紛的處理難度。因此,企業在使用勞動者時,應當依法訂立用工合同。訂立勞動合同后因情況發生變化,企業應與職工就未盡事宜簽訂補充條款或者補充協議,或者就勞動合同部分條款作修改。
二、約定明確可行的違約責任。
約定違約責任,既可以起到警戒作用,更能夠成為日后作出相應處理的有力依據,上了法庭也不需要在違約責任問題上依賴法官的“自由裁量”,為保護企業自身的合法權利提供必要的保障。對于違約責任,主要是指違約賠償責任,可以由企業與職工雙方商定各種違約情形下具體的賠償數額。但違約金的數量不可約定過高。根據勞動部《關于企業職工流動中若干問題的通知》的規定,企業與員工可以在勞動合同中約定違約金。未經雙方協商一致或勞動合同中約定的工作任務尚未完成,員工解除勞動合同給企業造成損失的,應承擔賠償責任。這里的損失包括:(1)企業招錄員工所支付的費用;(2)企業為員工支付的培訓費用(雙方有約定的按約定辦理);(3)勞動合同約定的其他費用。對于違約金如何計算,法律沒有明確規定,一般要求違約金的設定應當遵循社會公平、正義理念,即要保護企業的合法權益,也要保障人才的合理流動,根據勞動者的勞動報酬等因素合理確定,不得畸高。否則,法律不予支持。
三、不要隨意辭退試用期間的員工,也不要在效益不好時隨意裁員。
根據《勞動法》第25條的規定,用人單位在員工試用期間隨時解除勞動合同的條件是:員工在試用期間被證明不符合錄用條件。用人單位必須舉證證明員工不符合錄用條件,否則用人單位就不能隨意解除勞動合同。用人單位在試用期間如隨意辭退員工,需承擔因違法解除勞動合同所帶來的支付經濟補償金等相應的法律后果。根據《勞動法》第27條的規定,企業進行經濟性裁員的條件及程序是:(1)企業瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難,確需裁員的;(2)企業應提前30日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工意見;(3)裁員必須向勞動行政部門報告。而且企業進行經濟性裁員應給予員工解除勞動關系的經濟補償金,在六個月之內錄用人員的,應優先錄用被裁減的人員。因此,企業在一段期間內效益不好時想減少開支,應盡量避免隨意裁員,而采用給富余員工“放假”的方式較好。
四、不要隨意對員工調崗調薪。
首先,企業依法享有用工管理自主權,可根據生產經營需要及員工表現對員工調崗調薪,但絕不能隨意;其次,在承認和保護企業的用工管理自主權的同時,要防止此權利的濫用(比如濫用此權利來打擊報復),同時企業也要注意不要單方變更勞動合同關于崗位和工資的約定;最后,為防止此權利的濫用,企業應對其調崗調薪行為舉證證明其“充分合理性”。因此,企業在符合條件的情況下有權對員工調崗調薪,但這種權利卻不是任意無限制的,企業應謹慎為之,最好與職工協商變更勞動合同。
五、通過合同約定保護商業秘密和競業禁止。
近年來,國內侵犯商業秘密的案件時有發生,用保密協議來約束企業雇員是企業通常采用的手段。在與職工簽訂保密協議時應注意對于不同的工作崗位應簽訂不同的保密協議。對于像一般行政內勤人員、保安人員這樣不直接接觸本企業核心秘密的員工,其保密義務相對其他人員來說并不特定且內容較簡單,對于這類人員不需簽訂專門的保密協議,可以在其勞動合同中加入相應的保密義務條款。對于在其工作范圍內有可能接觸到企業的商業秘密的人員,則應該簽訂專門的保密協議,而且依據其接觸商業秘密的程度和范圍,協議內容應盡可能地細化。由于高級研發技術人員和高級經營管理人員,通常掌握著企業最核心的商業秘密,對于這些人還應簽訂競業限制協議,但需要注意的是,如果簽訂競業限制協議,協議中應約定公司給予該雇員一定的經濟補償,以顯示公平原則,否則競業限制條款可能無效。勞動部《關于企業職工流動中若干問題的通知》的規定,競業限制的基本條件是:(1)員工必須是掌握企業商業秘密的員工;(2)競業限制的范圍是不得自營或為他人經營與原用人單位有競爭關系的業務;(3)競業限制時間在終止或解除勞動合同后不得超過3年;(4)給予受競業限制的員工以一定數額的經濟補償。同時符合上述幾個條件,競業限制協議才發生效力。企業只要求員工單方承擔競業限制義務,企業不支付補償費用的協議因顯失公平而無效,對員工并無約束力。
六、設立勞動合同終止和企業單方解除勞動合同的條件。
勞動合同終止有兩種情況,一是合同期滿終止,一是約定終止的條件出現而終止。若勞動合同期滿終止后不再續簽,為避免不必要的糾紛的發生,企業應在期滿日之前30日,以書面方式并要求員工簽收通知該員工終止合同。在勞動合同中約定終止的條件,指在勞動合同中約定,一旦出現某些事由,勞動合同即終止,雙方不再受勞動合同約束。如:在勞動合同中約定“停工待料日期超過XX日,且不可能立即恢復生產的,本合同終止”。企業單方解除勞動合同的條件,即在勞動合同中約定,如果勞動者發生某些行為,企業可以單方解除勞動合同而不需支付經濟補償金或者賠償金。如在勞動合同中約定“職工當月無故曠工2天,企業可以解除勞動合同而不支付補償金”。但應注意,不能把法定的解除勞動合同需支付經濟補償金的情形,也約定在勞動合同中并規定不需支付經濟補償金,否則會因為違犯法律規定而無效。如:類似“員工不能勝任工作,經培訓和換崗后仍不能勝任工作的,勞動合同終止,企業不支付經濟補補償金”的規定,就因為違法而不發生效力。約定勞動合同終止或者企業單方解除勞動合同的條件的好處在于:一旦有約定情形出現,企業就可以不再履行勞動合同,而不需支付經濟補償金。
七、建立健全合理的企業管理制度。
企業管理制度是企業自行制定的內部規范性文件,它是企業經營管理的基本規則。企業在制訂和修正管理制度時,要注意與國家法律法規的銜接,不能與國家法律法規相沖突。例如,在人員定崗與班次安排時,要考慮國家對勞動者工作時間和休息休假的規定;在推行結構工資制度時,要考慮工資含量定額與最低工資標準和企業福利待遇之間關聯性;在人事管理方面,要考慮國家勞動合同制度和社會保險制度等規定;還要考慮國家勞動安全衛生制度、對女職工和未成年工的特殊保護制度、國家鼓勵職業培訓制度等等。通過有效引用過錯辭退條款,預防和解決辭退補償金糾紛。根據勞動法有關規定,員工有下列情形之一的,用人單位可以隨時解除勞動合同,且不需支付辭退補償金:(一)試用期內證明不符合錄用條件;(二)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度;(三)嚴重失職,營私舞弊,對用人單位利益造成重大損害的;(四)被依法追究刑事責任。在辭退糾紛中,上述(二)、(三)項是經常被企業引為辭退理由的。但在司法實踐中,這兩項的標準都難以掌握。什么是“嚴重”違紀,多大損害才算“重大”,都是十分模糊的標準。如果交由勞動仲裁委員會或者法院去判斷,大多數的違紀行為不會被認為是“嚴重”,大多數的損害不會被認定為“重大”。因此,在這種情況下,大多數企業面臨敗訴的局面。但如果企業在其規章制度中明確規定辭退且不支付補償金的情形,只要這些規定不違法,發生糾紛后,勞動仲裁委員會和法院一般就會依照企業規章的規定作出裁決。在企業規章制度中規定辭退條件,可以有以下幾種方式:一是單獨對辭退條件作規定。如有的單位規章就規定:“員工有以下行為之一的,立即予以辭退,并不支付經濟補償金:1.……”;二是在具體守則中規定。如:“員工不能正常上班應請假,未按程序請假的視為曠工。曠工3天以上的,予以辭退,并不支付經濟補償金。”;三是對于某些違紀行為雖然性質較輕,但如果屢教不改,也應當規定為辭退條件;四是由于企業的規章不可能對所有違紀行為都詳盡列舉,因此還需要規定類比情形條款,如:“……對于其他違紀行為,公司可以根據其性質參照本條予以處罰。”;五是對于上述的辭退條件,建議都附加“不支付經濟補償金”、“不予補償”等字句,以減少爭議。
雖然根據企業自身情況和需要制定規章制度是法律賦予企業經營管理自主權的重要內容。但并非所有的規章制度都能有效約束員工。根據的相關法律規定,制定合理有效的企業規章制度應做到:一是通過民主程序制定。如通過工會或職工(代表)大會通過;二是內容不違反法律強制性規定;三是已經向員工出示。可以采取公示或讓員工閱讀的方式。但企業應保留公示或讓員工閱讀的證據,以證明員工“應當知道規章內容”。
八、過錯辭退中有關證據的保全和收集。
在辭退補償金糾紛中,若企業以嚴重違紀或者嚴重失職等理由辭退員工,一旦糾紛發生,企業必須對職工的嚴重違紀和嚴重失職行為舉證,因此,保全和收集證據至為重要。企業所要保全和收集的證據,主要是兩類:其一是員工所違反的企業規章及勞動紀律的具體條款;其二是員工的違紀行為。通常,可以證明員工違紀行為的證據主要有:一是違紀員工的“檢討書”、“求情書”、“申辯書”、違紀情況說明,等等;二是有違紀員工本人簽字的違紀記錄;三是其他員工及知情者的證明;四是有關物證;五是有關書證及視聽資料;六是政府有關部門的處理意見、處理記錄及證明等。
司法實踐中,有違紀員工簽字的書面材料,往往是勞動爭議仲裁委員會和法院樂于采納的最有力的證據。因此,企業在辭退職工之前,應盡量取得有違紀員工簽字的書面材料。對于有違法行為(如賭博、盜竅等)的員工,可以要求政府有關部門處理,政府有關部門的處理結論或者記錄,就可能是有力的證據。對于“大錯不犯,小錯不斷”的員工的違紀行為,應注意平時記錄在案。每次違紀時,企業都作出相應的書面處理材料,要求員工簽字;為記錄方便,也可以采取扣工資的處理方式,在每次的工資單中扣除相應的工資數額,并注明違紀事由,由員工在領取工資時簽字確認。
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