上海市高級人民法院：

　　你院2001年12月27日（2000）滬高經(jīng)終字第587號《關(guān)于外國企業(yè)派駐我國的代表處以代表處名義出具的擔保是否有效及外國企業(yè)對該擔保行為應承擔何種民事責任的請示》收悉。經(jīng)本院審判委員會討論，答復如下：

　　外國企業(yè)派駐我國的代表處，不是該外國企業(yè)的分支機構(gòu)或者職能部門，而是該外國企業(yè)的代表機構(gòu)，對外代表該外國企業(yè)。代表處在我國境內(nèi)的一切業(yè)務活動，應當由其所代表的外國企業(yè)承擔法律責任。本案中，南通市對外貿(mào)易公司是在大象交易株式會社上海代表處的介紹下與金達萊國際貿(mào)易有限公司形成委托代理關(guān)系的。在整個業(yè)務活動中，大象交易株式會社上海代表處一直以大象交易株式會社的名義與南通市對外貿(mào)易公司商談、簽訂買賣合同和提供擔保。該代表處在買賣合同上加蓋大象交易株式會社的印章以及在擔保書上加蓋大象交易株式會社上海代表處的印章的行為，均代表大象交易株式會社本身，應由大象交易株式會社直接承擔民事責任。

　　此復

　　二○○三年六月十二日

　　附：上海市高級人民法院關(guān)于外國企業(yè)派駐我國的代表處以代表處名義出具的擔保是否有效及外國企業(yè)對該擔保行為應承擔何種民事責任的請示

　　（2000）滬高經(jīng)終字第587號

　　最高人民法院：

　　我院在審理上訴人（原審原告）南通市對外貿(mào)易公司中聯(lián)貿(mào)易部（以下簡稱南通公司）與被上訴人韓國大象交易株式會社（以下簡稱大象會社）擔保糾紛一案中，查明大象會社上海代表處因不具備法人資格，在未經(jīng)大象會社明確授權(quán)的情況下，以自己的名義出具擔保書，該擔保行為是否有效及大象會社對該擔保行為如何承擔民事責任存在分歧，經(jīng)我院審判委員會討論，決定請示鈞院。

　　一、案件的基本情況及一審法院判決結(jié)果

　　寧波保稅區(qū)金達萊國際貿(mào)易有限公司（以下簡稱金達萊公司）向大象會社進口塑料粒子，因金達萊公司無進出口權(quán)，遂由大象會社將南通公司介紹給金達萊公司，由金達萊公司委托南通公司代理進口。1998年8月5日南通公司代理金達萊公司以南通公司名義與大象會社簽訂買賣合同，同日南通公司與金達萊公司簽訂《進口開證代理協(xié)議》，約定由金達萊公司委托南通公司開立信用證進口大象會社塑料粒子，同時約定大象會社必須提供相應的擔保書給南通公司。大象會社上海代表處向南通公司出具了安全收款的擔保書。買賣合同與擔保書均由大象會社上海代表處的兩位經(jīng)辦人在該代表處首席代表鄭在京的授意下具體經(jīng)辦。但兩經(jīng)辦人在買賣合同中加蓋的是大象會社章，在擔保書上加蓋的是上海代表處章。大象會社上海代表處系大象會社派駐機構(gòu)，無獨立法人資格，經(jīng)我國工商行政管理局審核準予登記注冊，其登記證上載明業(yè)務范圍是“從事化工產(chǎn)品、食品進出口貿(mào)易及相關(guān)投資的業(yè)務聯(lián)絡”。現(xiàn)南通公司已付清信用證項下款項，由于金達萊公司未支付信用證付匯款人民幣1159688．10元，經(jīng)南通仲裁委員會仲裁裁決，金達萊公司支付貨款及利息，但因主債務人無財產(chǎn)可供執(zhí)行，南通公司遂向上海市第一中級人民法院起訴，要求判令大象會社承擔擔保責任。 一審法院認為：大象會社上海代表處是大象會社的分支機構(gòu)，不具有獨立法人資格，在未經(jīng)大象會社同意及授權(quán)的情況下，以自己的名義出具擔保書，該擔保行為無效。因南通公司無法提供確鑿證據(jù)證明金達萊公司已收到上述貨物。遂判決：南通公司要求大象會社履行擔保義務支付貨款的訴訟請求不予支持。

　　二、二審法院處理意見

　　二審法院審理期間查明，作為實際買方的金達萊公司已收到貨物，故認為原審法院以主債務人未收到貨物為由駁回債權(quán)人對擔保人的訴訟請求沒有事實依據(jù)。但對于大象會社對其派駐機構(gòu)上海代表處的擔保行為應如何承擔責任意見不一。合議庭在評議中形成三種不同意見。

　　第一種意見認為：大象會社上海代表處作為外國企業(yè)在上海的常駐代表機構(gòu)，雖經(jīng)國家工商行政管理機關(guān)審核準予登記注冊，其登記證上明確業(yè)務范圍是從事業(yè)務聯(lián)絡，但并未取得營業(yè)執(zhí)照，不符合公司法中關(guān)于外國公司在我國境內(nèi)設立分支機構(gòu)的法定條件，代表處相當于聯(lián)絡處，是從事非直接經(jīng)營活動的代表機構(gòu)。故應認定上海代表處系大象會社的職能部門，南通公司在與上海代表處洽談和確認上海代表處出具的擔保書時，知道或應當知道上海代表處在工商登記注冊業(yè)務范圍，根據(jù)擔保法司法解釋第十八條規(guī)定，保證無效造成損失由債權(quán)人南通公司自行承擔，大象會社對上海代表處無效擔保不承擔擔保責任。

　　第二種意見認為：大象會社與金達萊公司實際存在貿(mào)易關(guān)系，但因金達萊公司沒有代理進口權(quán)，遂由大象會社將南通公司介紹給金達萊公司，在大象會社與南通公司簽訂買賣合同的同時，由南通公司與金達萊公司簽訂進口代理協(xié)議，信用證的受益人也是大象會社，在整個經(jīng)營活動中始終由上海代表處的兩位經(jīng)辦人具體經(jīng)辦，在與南通公司的合同中加蓋大象會社的章，而出具的擔保書上卻蓋的是上海代表處的章，兩經(jīng)辦人的經(jīng)營行為是在上海代表處首席代表鄭在京的授意下進行，鄭在京當時是大象會社的科長，由此應推定大象會社是明知上海代表處出具擔保書，由于大象會社在本案中是買賣合同中的賣方，是信用證的受益人，大象會社上海代表處的擔保行為是為了大象會社的利益，并未損害其法人的利益。南通公司有理由認為大象會社上海代表處的擔保行為代表大象會社，上海代表處的擔保行為構(gòu)成表見代理，大象會社應承擔全部責任。

　　第三種意見認為：不宜簡單地將上海代表處歸類為分支機構(gòu)或職能部門。從法律要件分析，外國公司代表處既不是分支機構(gòu)，也不是職能部門。但由于其經(jīng)中國政府許可，可以代表公司在中國境內(nèi)從事一定活動，其具有代表公司為一定行為的行為能力，類似于外國公司分支機構(gòu)代表公司在中國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，而不同于職能部門，不具有代表公司活動的行為能力。因此，在民事責任承擔方面，外國公司代表處可以準用有關(guān)外國公司分支機構(gòu)在中國境內(nèi)從事民事活動的責任承擔規(guī)定。此外，根據(jù)《對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部關(guān)于審批和管理外國企業(yè)在華常駐代表機構(gòu)的實施細則》規(guī)定，“外國企業(yè)對其設立的常駐代表機構(gòu)在我國境內(nèi)的一切業(yè)務活動應承擔法律責任”。本案中，上海代表處是大象會社派出的在中國境內(nèi)的常駐機構(gòu)，其未經(jīng)大象會社授權(quán)出具擔保，債權(quán)人南通公司應當知道上海代表處無權(quán)對外擔保仍與之簽訂擔保書，顯然存在過錯，故導致?lián)o效雙方均有過錯。根據(jù)我國擔保法司法解釋第七條、第十七條規(guī)定，大象會社承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。

　　我院審判委員會經(jīng)討論，傾向同意合議庭的第二種意見。

　　三、本案需請示的問題

　　我國已加入WTO，對類似于大象會社上海代表處在我國派出機構(gòu)從事民商事活動必將越來越多，外國企業(yè)代表處往往代表外國企業(yè)在我國從事民商事活動，作為外國企業(yè)，為追求效益和受經(jīng)濟利益的驅(qū)動，一般均由代表處出面洽談，而由于外國企業(yè)派出代表機構(gòu)的性質(zhì)在法律上尚無明確規(guī)定、極易產(chǎn)生糾紛。為了規(guī)范市場秩序，擬就以下問題請示鈞院：

　　1．外國企業(yè)的派出機構(gòu)性質(zhì)應如何界定？是否具有擔保的主體資格？

　　2．本案大象會社應承擔何種民事責任？請批示。

　　上海市高級人民法院

　　二○○一年十二月二十七日