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寧波
優先撫養權行使的參考因素
優先撫養權根據《收養法》的立法解釋應定義為“配偶一方死亡，另一方送養未成年子女，死亡一方的父母有優先撫養的權利。”優先撫養權設立的價值取向主要是照顧被撫養人的利益和死亡配偶之父母的感情。一般而言，未成年人的祖父母往往對其孫子女疼愛有加，悉心呵護，能夠充分保護未成年人的合法權益，尤其是對父母一方死亡的孫子女更是如此。另一方面，作為老人，其子女死亡，如果其死亡子女的未成年子女被他人收養，從感情角度而言，對老人無疑是更大的打擊，由其撫養其孫子女也是一種心靈安慰。這也是《收養法》確立優先撫養權制度的初衷。從理論和實踐兩方面考察，《收養法》確立優先撫養權制度都是必要的。但《收養法》未對該權利行使應考慮的相關因素作出明確的立法解釋，在實踐中產生了一些糾紛和負面效應，因此，有必要對該權利行使應參考的相關因素作相應的規定。
我們從一個簡單的案例談起。楊某今年5歲，其母不幸病故，其父長期重病臥床不起。楊某母親生前忙于掙錢養家糊口和照料楊某父親，無暇顧及楊某。楊某經常在其叔父楊某某家生活。楊某某夫婦無生育能力，一直把楊某當親生兒子看待。楊某的外祖母素來疼愛孩子，自楊某母親死后，對其更是牽腸掛肚。楊某的外祖母要求由其撫養楊某。楊某的父親考慮到其楊某的外祖母年齡較大且撫養孩子還需要一筆不小的開支，拒絕了楊某外祖母的要求，主張將楊某送楊某某收養。楊某某也非常樂意收養楊某。圍繞楊某某的收養和撫養，在楊某某和楊某的外祖母及其父親之間發生了糾紛。楊某的外祖母堅決要求撫養楊某并依據《收養法》第十八條主張優先收養權。楊某某則主張由其收養楊某更合適。
筆者以為，從《收養法》的立法精神考察，當被撫養人的利益和死亡配偶之父母的利益不能兼顧時，照顧被撫養人的利益應該是首位因素。照顧被撫養人的利益歸結到一點就是要貫徹有利于未成年人撫養、成長原則。所謂有利于未成年人撫養、成長原則就是當事人在行使優先撫養權時應充分考慮其行為的結果是否最大限度地有益于未成年人的撫養、成長，如果其優先撫養權的行使不能最大限度地有益于未成年人的撫養、成長或相對削弱未成年人撫養、成長條件達到一定程度，則不得主張該權利。我國《收養法》對未成年人的收養體現了該原則。該法第二條規定“收養應當有利于被收養的未成年人的撫養、成長?！敝鲝垉炏葥狃B權而進行的撫養雖然同收養在法律效果上存在明顯區別，但對于未成年人的日常生活和成長、教育則不會有太大差別。因此，從保護未成年人利益的角度考慮，優先撫養權的主張也要參考有利于未成年人撫養、成長原則，而不能單純考慮祖輩的感情。
優先撫養權的行使應該考慮如下因素。第一，優先撫養權主張者的年齡因素。實踐中優先撫養權主張者大多年齡較大，從生理角度講這不利于未成年人的撫養、成長。因此，審判實踐中要考慮優先撫養權主張者的年齡因素，防止年齡過大，或若干年后年齡過大而影響未成年人的撫養、成長現象的發生。第二，優先撫養權主張者的體能狀況。年齡較大者一般身體較弱，而身體較弱者的人不利于與其共同生活的未成年人的健康成長。因此，實踐中要防止優先撫養權主張者在年齡因素無影響未成年人之虞而體能狀況不利于未成年人撫養、成長的現象發生。第三，優先撫養權主張者無重大傳染性疾病及其他不利于未成年人成長的疾病。對于優先撫養權主張者有此狀況的，應不準予其行使該權利。第四，優先撫養權主張者是否夫妻雙方均主張。實踐中有的夫妻雙方只有一方主張優先撫養權，而另一方出于某種目的或原因并不主張撫養未成年人。對于此種情況，應征詢雙方意見，防止一方同意而另一方反對的現象，對具有此種現象的也不宜支持優先撫養權的行使。第五，優先撫養權主張者的經濟狀況。實踐中有的優先撫養權主張者經濟拮據，其自身生活狀況不佳，如果再撫養未成年人則經濟上更加困難。對于此種情況，也不宜支持其主張優先撫養權。第五，未成年人自身意愿。對于達到一定年齡，其智力狀況達到一定程度的未成年人，如果其本人反對優先撫養權，則也不宜支持該優先撫養權。第六，優先撫養權主張者和收養主張者雙方條件的對比程度。如果雙方對比，優先撫養權主張者所具有的對未成年人撫養、成長的綜合條件明顯不如收養主張者的綜合條件，且這種條件也不優于當地一般生活條件的，也不宜支持優先撫養權的行使。第七，收養主張者是否為特殊關系人。對于收養主張者為未成年人近親屬或其他有特殊關系的人，一般也不宜支持優先撫養權的行使。
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