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寧波
撫養權歸誰所有
一、撫養權是權利還是義務？
㈠、撫養權的性質及產生基礎
對于撫養權問題，一般多作為義務對待，但是它也是一種權利，而且是和人身密切相關的權利，它基于血親(包括擬制血親）而產生。
㈡、權利和義務不對等
民法上的權利義務關系一般都是對等的，但撫養權是例外之一，生父母不對子女盡撫養義務，其親生子女不能以此為理由不承擔贍養義務，撫養權的權利和義務是基于血親而產生的。
二、我國立法上關于撫養權的缺憾
對撫養權沒有明確的定義，至于哪些主體有資格撫養，撫養權人之間的優先順序，撫養權人的范圍，撫養條件等我國的法律都沒有明確規定，只有《婚姻法》規定了“有利于子女的身心健康，保障子女的合法權益。”這樣一個總的基本原則。
三、父母離婚后，未成年人由誰撫養？
㈠、兩周歲以下的子女，屬于哺乳期內，為保證嬰兒的發育成長，一般應隨母方生活。除非母方有下列情形：
① 母方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病(如癌癥)，子女不宜與其共同生活；
② 母方有撫養條件不盡撫養義務(指對子女有遺棄、虐待行為)，而父方要求子女隨其生活；
③ 因其他原因(如母方被判刑、被勞教、有嚴重殘疾、母方經濟能力及生活環境對撫養子女明顯不利的，母親品行不端如有賭博、吸毒、亂搞兩性關系等惡習的)，子女確無法隨母生活的。
④ 父母雙方協議2周歲以下子女隨父方生活的，并對子女健康成長無不利影響的。
㈡、兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，主要考慮：經濟狀況、個人素質、生活環境、對子女的責任感、以及與子女的感情親密程度等，但一方有下列情形之一的，可予優先考慮：
① 已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的，《婦女權益保障法》第46條有明確規定；
② 子女隨其生活時間較長，改變生活環境對子女健康成長明顯不利的；
主要指夫妻長期兩地分居的情況。
③ 無其他子女，而另一方有其他子女的；
其他子女指另一方的婚生子女、非婚生子女、養子女及有撫養關系的繼子女等。
④ 子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活。
⑤ 一方離婚后再婚困難的，可以作為優先因素加以考慮。
⑥ 子女單獨隨(外)祖父母共同生活多年，且(外)祖父母要求并有能力協助照顧(外)孫子女。
⑤-⑥不是法定的優先撫養子女的情況、
㈢、十周歲以上的未成年子女隨父隨母生活發生爭議的，應考慮子女本人的意見。
㈣、父母雙方可協議輪流撫養子女。
四、繼父母的對繼子女的撫養權
生父與繼母或生母與繼父離婚時，對曾受其撫養教育的繼子女，繼父母不愿意繼續撫養的，認為撫養關系已經解除，該子女仍由生父母撫養。
繼父母和繼子女之間的關系和一般的父母子女關系不同，具有姻親關系和教育撫養關系，但不具備血緣關系，這種權利和義務是可以解除的，由此推論：生父與繼母或生母與繼父離婚時，生父(母)和繼母(父)都要求撫養該子女的，撫養權歸生父母所有。
五、養父母對養子女的撫養權
養父母離婚時候，雙方都同意收養的，參照第三點，一方擅自收養的，且收養后一直不為對方認可的，由收養一方單獨撫養，對方不承擔撫養費。單方收養實質上是一種無效收養行為。
六、(外)祖父母對(外)孫子女的撫養權
⒈ 父母雙方或一方具有撫養能力的，由父母撫養；
⒉ 父母雙方都去世的，或都無撫養能力的，可以由(外)祖父母撫養；
⒊ 父母離婚后，撫養方去世的，另一方可以主張撫養權，該撫養權不屬于去世方的父母。
七、原協議流產但卻出生的子女的撫養問題
夫妻雙方或有男女關系的雙方經過協商，在女方已懷孕的情況下協商流產的，但是時候女方反悔將孩子生育下來的，男方不得以為女方違反協議要求對方一人承擔撫養責任。因為是否生育子女是女方的特殊的人身權利，協議流產對懷孕婦女無任何法律約束力，《婦女權益保障法》第47條規定“婦女有按照國家有關規定生育子女的權利，也有不生育的自由”
來源于：[ 家庭法律一站通 ] 沈潔律師 法律工作室
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