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寧波
公證離婚協議未領離婚證 不能認定為已離婚
男女雙方因感情不和訂立離婚協議并公證，約定5歲兒子歸女方撫養。事后男方反悔，遂起訴女方要求變更撫養權。女方卻稱雙方并未正式領取離婚證，只是簽訂了離婚協議。近日，塘沽人民法院經審理認為，雙方未辦理離婚證不能認定已離婚，夫妻雙方均應履行監護及撫養子女義務，不存在監護權變更問題。經法院釋明后，男方自動撤訴。
原告趙先生訴稱：其與鄭女士于2004年9月在塘沽結婚，后生育一男孩，現已5歲。因婚后感情破裂，去年7月，雙方協商訂立了“離婚協議”并經公證，約定雙方自愿離婚，由女方監護并撫養孩子，男方同意將全部財產作為撫養費交由女方保管使用。此后，趙先生即搬家離開。去年11月，趙先生在一次探視兒子時，產生要變更撫養權的想法，遂將起訴至法院，要求變更監護權，由趙先生監護并撫養兒子。
被告鄭女士認為：雙方雖然簽訂了“離婚協議”，但沒有前往民政部門領取離婚證，雙方不屬于正式離婚，不存在變更監護權問題，請求法院駁回趙先生的起訴。
法院經審理認為：本案當事人自行訂立的“離婚協議”雖然經過了公證，但只能作為雙方到婚姻登記機關辦理離婚證時使用的申請材料。雙方沒有按協議到婚姻登記機關辦理離婚證書，不能認為雙方已經離婚。為協議離婚而簽訂離婚協議應是一種附條件、附期限的民事法律行為，根據《婚姻法》第31條規定：“男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚?；橐龅怯洐C關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理時，發給離婚證?！彪x婚證是證明婚姻關系正式解除的憑證，從取得離婚證時起，當事人即解除夫妻關系，具備再婚的條件。
因此，這種法律行為只有在符合所附條件時才能生效。雙方簽訂的離婚協議所附條件就是“已離婚”，所附期是雙方到婚姻登記機關領取離婚證之時。只有當這兩種情況符合時，雙方所簽訂的離婚協議才生效。本案中，離婚訴訟發生時，離婚協議所附條件顯然尚未成就，故不應發生法律效力。由于婚姻關系存續期間，雙方均應履行法定的監護和撫養子女的義務，不存在監護權的變更問題。
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