《勞動合同法》對用人單位的挑戰(zhàn)及一些對策
可以說，沒有哪 一部法律像《勞動合同法》這樣牽動人心。從華為7000名員工辭職風(fēng)波到接二連三的企事業(yè)裁員事件，沒有哪一部法律在實施之前像《勞動合同法》這樣，大有山雨欲來風(fēng)滿 樓之勢，無論 是在最普通 的農(nóng)民工中，還是在高級白領(lǐng)、金領(lǐng)中都激起了巨大的震蕩和沖擊波。
特別是我們的用人單位，更是作出了強烈的反應(yīng)。我相信現(xiàn)在大部分用人單位的老總手頭都有一部《勞動合同法》，都在認(rèn)真的閱讀、理解，從不解到迷茫到恐慌，普遍的感覺是兩個字“頭疼”。也有一些用人單位，為應(yīng)對《勞動合同法》的實施，采取了一系列的辭退、勸退、裁員、集體辭職、工齡歸零、變正式工為勞務(wù)派遣工等等，試圖規(guī)避法律，但其結(jié)果不遂人愿的。
不可置疑，《合同法勞動》在保護(hù)用人單位的同時，更傾向于保護(hù)處于弱者地位的勞動者，以保證勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，這也是黨的十七大精神的體現(xiàn)。最近，相關(guān)的配套法律法規(guī)相繼出臺，如：《勞動爭議調(diào)解仲裁法》(將于5月1日實施)、《就業(yè)促進(jìn)法》、《職工帶薪年休假條例》(1月1日已實施)等。這更保證了勞動者權(quán)利的實現(xiàn)。在《勞動合同法》實施前，勞動者是求著用人單位別侵犯他的權(quán)益，現(xiàn)在勞動者反而希望用人單位侵犯他的權(quán)益，為什么呢？因為《勞動合同法》加重了用人單位違法的成本。如果說《勞動合同法》的實施加大了用人單位的經(jīng)營成本，實際上大部分是加大了其違法的成本。
因此，面對著《勞動合同法》的實施，我們的用人單位不能束手無策，更不能耍小聰明，只想規(guī)避法律，應(yīng)當(dāng)從完善自身規(guī)章制度、降低法律風(fēng)險著手，一句話：既不犯法又不犯傻。
下面我 針對法律中規(guī)定并結(jié)合我在辦理案件中的實務(wù)給大家說一下《勞動合同法》對用人單位的挑戰(zhàn)及一些對策。
一、用人單位應(yīng)依法簽訂勞動合同，否則，將面臨強大罰則。
《勞動合同法》第十條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。”
第十四條第三款規(guī)定“用人單位自用功之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同地視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”
　　第八十二條規(guī)定“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”
　　形成勞動關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動合同，形成勞動關(guān)系而沒有簽訂書面勞動合同的，法律上稱之為“事實勞動關(guān)系”。以上幾條主要針對簽訂勞動合同的時間以及事實勞動關(guān)系的法律責(zé)任作了嚴(yán)格的規(guī)定。不簽訂勞動合同的風(fēng)險：1、支付勞動者雙倍工資。2、超過一年仍未訂立書面勞動合同，則視為用人單位于員工已訂立無固定期限勞動合同，這是用人單位最頭疼的合同形式。3、會受到勞動行政部門的處罰。
對策：考慮的重點應(yīng)轉(zhuǎn)向如何在管理中采取各種強化措施，建立內(nèi)部嚴(yán)格勞動合同管理制度。
首先，應(yīng)結(jié)合本用人單位的實際情況，理清各種用工形式，然后有的放矢的簽訂各類合同。什么樣的簽訂勞動合同，什么樣的簽訂勞務(wù)合同；什么樣的簽訂有固定期限勞動合同，什么樣的簽訂無固定期限勞動合同；什么樣采取全日制用工，什么樣采取非全日制用工(非全日制用工：可以不簽書面合同，可以隨時終止合同，終止合同時用人單位可以不向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償).。什么樣的采取勞務(wù)派遣工形式等。
二、、如何制定一套完善的規(guī)章制度。
沒有一套完善的規(guī)章制度，就無法有效的管理企業(yè)。
(1)給人管理混亂的感覺。(2)員工們無章可循，不知如何約束自己。(3)用人單位行使權(quán)利時沒有主動權(quán)。在《勞動合同法》三十九條中用人單位在行使解除勞動合同權(quán)時，很多是依據(jù)的有關(guān)規(guī)章制度，如(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的；(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的。這都 與規(guī)章制度有關(guān)。(4)可能會受到勞動行政部門的處罰。(5)給企事業(yè)造成損失后無法救濟(jì)。
制定規(guī)章制度不僅要內(nèi)容合法，還要程序合法，《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定“用人單位在制定、修改或決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或職工代表平等協(xié)商確定。” 與原有法律相比，主要對規(guī)章制度制定的民主程序進(jìn)行了調(diào)整和修改。
原來有關(guān)法律規(guī)定中的民主程序主要是“聽取意見”。《勞動合同法》規(guī)定則將“聽取意見”改成了“討論”、“平等協(xié)商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及勞動者在用人單位規(guī)章制度制定過程中的權(quán)利　，嚴(yán)格了用人單位制定和修改規(guī)章制度的法律程序。
　按現(xiàn)行法律規(guī)定，用人單位通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。歸納起來，用人單位規(guī)章制度發(fā)生法律效力的要件大致包括三個方面，即內(nèi)容合法、程序民主和經(jīng)由公示。
建議：(1)內(nèi)容合法。以前許多單位制定的規(guī)章制度時由于 不了解或漠視法律法規(guī)、政策而致使所定的規(guī)章制度中的某些內(nèi)容違反法律規(guī)定而不具有法律效力，如單位依據(jù)這些內(nèi)容管理員工而發(fā)生爭議，單位的行為將得不到法律支持。
(2)規(guī)章制度應(yīng)經(jīng)民主程序制定。許多企業(yè)制定 規(guī)章制度都是由企業(yè)的董事會或總經(jīng)理甚至是某個部門制定后即實施，這種做法是錯誤的。論據(jù)《勞動合同法》規(guī)定 ，企業(yè)制定規(guī)章制度或決定重大事項，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表 大會或全體職工討論，提出方案和意見，與工會或職工代表 平等協(xié)商確定。一般來說，有工會的，與工會協(xié)商確定，無工會的，與職工代表協(xié)商確定。這種程序是先民主，后集中。
(3)規(guī)章制度應(yīng)進(jìn)行公示。許多的企業(yè)的規(guī)章制度根本不為員工所知，這就使員工 無所適從，司法解釋規(guī)定未經(jīng)公示的，不可以作為審理案件的依據(jù)。編成《員工手冊》等發(fā)給員工。
(4)規(guī)章制度應(yīng)及時修改和補充。許多的企業(yè)的規(guī)章制度制定好之后便完事大吉，但實際情況是現(xiàn)行法律不斷推陳出新，制定當(dāng)時屬合法的內(nèi)容，可能現(xiàn)在已不合法。因此企業(yè)應(yīng)當(dāng)自行或委托有關(guān)專家對已有的規(guī)章制度進(jìn)行定期或不定期的檢查，及時補充相關(guān)內(nèi)容。
三、如何對待無固定期限勞動合同。
《勞動合同法》第十四條規(guī)定“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定時間終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：
　　 (一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；
　　 (二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；
　　 (三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。
　　用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
　　《勞動合同法》延續(xù)了《勞動法》關(guān)于勞動合同期限分類的規(guī)定，規(guī)定勞動合同期限分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同三種類型；并且規(guī)定用人單位與勞動者雙方協(xié)商一致，可以訂立任何類型的勞動合同。為了解決勞動合同短期化問題，引導(dǎo)用人單位與勞動者訂立更長期限的固定期限勞動合同以及無固定期限勞動合同，勞動合同法明確了用人單位與員工應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同的情形。新規(guī)定在《勞動法》關(guān)于無固定期限勞動合同的條款的基礎(chǔ)上擴(kuò)大了無固定期限勞動合同的范圍。比如，取消了現(xiàn)行勞動法“同意續(xù)延”，改為只要在同一單位連續(xù)工作滿十年，員工即可提出訂立無固定期限勞動合同，另增加了兩種新的須簽訂無固定期限勞動合同的情形，同時明確規(guī)定了用人單位違反上述規(guī)定的法律責(zé)任。
　　盡管仍有不少用人單位對無固定期限勞動合同及該條款存有恐懼之心，視該條款為洪水猛獸。認(rèn)為“大鍋飯”“鐵飯碗”又回來 了。但實際上，無固定期限勞動合同并非是不可解除的勞動合同。從解除的法定條件上說，用人單位解除無固定期限勞動合同與解除有固定期限勞動合同事實上是一樣的。如勞動者有嚴(yán)重過錯，可依據(jù)三十九條規(guī)定直接解除合同；如因勞動者的身體或技能原因，可依據(jù)四十條以提前30日或額外支付一月工資來解除合同；如員工過剩，可依據(jù)四十一條進(jìn)行裁員。
無論是解除哪種期限的勞動合同，都要求我們用人單位應(yīng)建立健全一套規(guī)范、完備的規(guī)章制度以及架構(gòu)起合理、科學(xué)的工作崗位考核制度等。從用人單位長遠(yuǎn)發(fā)展來看，無固定期限勞動合同如果運用得當(dāng)，也能給用人單位帶來吸引人才、留用人才、激勵員工、提升團(tuán)隊凝聚力等效力，總體上評估，我認(rèn)為，無固定期限勞動合同對用人單位的利益大于風(fēng)險。
四、如何正確的解除勞動合同。
許多的勞動爭議發(fā)生在 解除勞動合同，企業(yè)害怕無固定期限的勞動合同的實質(zhì)是不好解除。
現(xiàn)在說一下解除勞動合同時應(yīng)注意的一些問題：
1、對因勞動者的過錯而解除合同的問題：
(1)在對嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的員工解除合同時，首先應(yīng)法定程序制定出合法的企業(yè)規(guī)章制度，其次應(yīng)收集員工做出嚴(yán)重違規(guī)行為的證據(jù)，最后還要保證解除合同的程序也是合法的。
(2)在對嚴(yán)重失職的員工解除合同時，應(yīng)注意：員工僅有失職現(xiàn)象，還不見得可以解除合同，必須滿足兩個條件：營私舞弊和其失職行為給用人單位造成重大損害。
(3)在對擅自與其他用人單位建立勞動關(guān)系的員工解除合同時，應(yīng)注意：只發(fā)現(xiàn)某員工與其他企業(yè)建立了雙重勞動關(guān)系的事實，尚不足以解除合同，還必須有：對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響響或經(jīng)用人單位提出，該員工拒不改正。
(4)在解除員工以欺詐。脅迫或乘人之危的手段而訂立的勞動合同時，要保證對“欺詐”、脅迫和乘人之危等行為在法律認(rèn)定上的準(zhǔn)確 性。如拿不準(zhǔn)，可以提請仲裁或司法機(jī)關(guān)予以確認(rèn)。
(5)在對被依法追究刑事責(zé)任的員工 解除合同時，應(yīng)注意：先搞清“被依法追究刑事責(zé)任的”概念，然后對其盡快做出決定，并及時書面通知到該員工。
2、對因非過錯性原因?qū)е碌膯畏浇獬龁T工勞動合同應(yīng)注意的事項：
(1)對勞動者患病或因工負(fù)傷醫(yī)療期滿后而解除合同時，先應(yīng)準(zhǔn)確理解醫(yī)療期的含義，為患病的勞動者正確核算醫(yī)療期。切記不能隨意在勞動者的醫(yī)療 期未滿之前，解除合同。其次，如勞動者在醫(yī)療期滿后，不能從事由用人單位另行安排的工作時，用人單位才可以解除合同。但同時應(yīng)注意要提前30天書面通知或額外支付一月工資，同時，還必須向勞動者支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償金和醫(yī)療補助費。
(2)對不能勝任的勞動者解除合同時，應(yīng)注意：首先當(dāng)員工不勝任工作時，企業(yè)不能馬上解除合同，而應(yīng)該對員工進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整崗位，只有在此基礎(chǔ)上員工仍不能勝任工作的，才可以解除合同。其次，不能使用“末位淘汰”的方法解除員工勞動合同。因為排在末位的不一定不能勝任工作。即使不能，用人單位也應(yīng)當(dāng)在證明其不能勝任工作后，對其進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整崗位，再不行的，才能解除合同。當(dāng)然，注意通知程序和支付補償金。
(3)當(dāng)出現(xiàn)“勞動合同訂立時所論據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”情況時，先弄清何為“客觀情況”，法律對此無規(guī)定，在實務(wù)中，一般指因不可抗力或企業(yè)條件發(fā)生變化等無法避免的情況，如企業(yè)轉(zhuǎn)移、被兼并、合并、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，其次還必須滿足雙方協(xié)商不能達(dá)成變更合同的條件。當(dāng)然，也應(yīng)履行通知程序和支付補償金。
3、經(jīng)濟(jì)性裁員，首先應(yīng)符合裁員標(biāo)準(zhǔn)，其 次按以下程序進(jìn)行：
(1)用人單位應(yīng)提前30日向工會 或全體職工說明情況，并提供有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營的資料。
(2)提出裁減方案，包括被 裁減人員名單，裁減時間，實施步驟，依據(jù)的法律法規(guī)規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補償辦法。
(3)將裁員方案征求工會、全體職工的意見，并修改方案。
(4)向當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T報告裁減方案和工會、全體職工的意見，聽取其意見。
(5)公布裁減方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續(xù)，支付經(jīng)濟(jì)補償金，出具裁減人員證明書。
另外，在6個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)通知被裁人員，并在同等條件下，優(yōu)先招用。
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綜上所述，我們要有法律思維意識，要有風(fēng)險意識，要有證據(jù)意識。
這部法律就像一付中藥，雖苦，也要吃，又像開膛破肚的手術(shù)，再疼，也要做。國家強制性的逼迫這些用人單位提高創(chuàng)新能力，邁向科學(xué)管理、規(guī)范經(jīng)營的正規(guī)之路。這是對我們的挑戰(zhàn)又是機(jī)遇。正如鳳凰涅、化繭為蝶一樣，我們會因此而成為一個更加強壯、更有生命力的企業(yè)。 ?