“中國民法典論壇”第三場——物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法與中國民法典

王家福/費宗/鄭成思

時間：11月26日，晚6：30——9：00
地點：中國政法大學昌平校區(qū)禮堂
主辦：中國政法大學民商經(jīng)濟法學院
主講人：王家福教授，中國社會科學院研究所研究員，第九屆全國人大法律委員會委員，中國法學會副會長，“民法起草小組”成員。費宗教授，原最高人民法院經(jīng)濟庭副庭長，國家法官學院教授，“民法起草小組”成員。鄭成思教授，中國社會科學院法學研究所研究員，第九屆全國人大法律委員會委員，“民法起草小組”成員。
主持人：中國政法大學費安玲教授。

費安玲：“中國民法典論壇2002-2003”第三場現(xiàn)在開始。首先請允許我對校外嘉賓作一個簡單介紹。他們是來自最高人民法院民一廳廳長黃松友先生，中央民族大學崔洪夫教授，國家版權(quán)局版權(quán)司副司長許超先生，北京三友知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司總經(jīng)理崔曉光先生，美國韋特凱斯律師事務(wù)所駐北京首席代表張力賓先生，美國微軟中國公司法律部經(jīng)理吳海濤先生，IBM中國公司資深知識產(chǎn)權(quán)顧問張艷女士。由于統(tǒng)計原因，有些校外來賓未統(tǒng)計到，敬請原諒。此外，我校有關(guān)部門及兄弟院系近四十位老師應邀出席了本次論壇，其中包括宣傳部部長李秀云教授，科研處副處長程春明教授，教務(wù)處副處曹義遜教授。民商經(jīng)濟法學院也有近四十位教授參加了今天的論壇。此外，還有清華大學，中國社會科學院研究生院，北京航天航空大學，北京工商大學，北京化工大學近六十位博士生、碩士生同學也來到了現(xiàn)場。中央電視臺，北京晚報，北京法制報，京華時報的記者也來到了現(xiàn)場。還有法制日報，人民法院報，檢察日報，北京日報，北京晨報，北京青年報若干媒體始終關(guān)注著本論壇。讓我們以熱烈的掌聲表示歡迎。
今晚論壇的主題是“物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法和中國民法典”。現(xiàn)在，有請今晚論壇的三位主講人，他們是：王家福教授，中國社會科學院法學研究所研究員，第九屆全國人大法律委員會委員，中國法學會副會長，民法起草小組成員；鄭成思教授，中國社會科學院法學研究所研究員，第九屆全國人大法律委員會委員，民法起草小組成員；費宗教授，原最高人民法院經(jīng)濟庭副庭長，審判委員會成員，國家法官學院教授，民法起草小組成員。下面有請王家福教授發(fā)言。

一、專題演講

王家福：同志們，同學們，我非常高興來到這里，就“物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法和中國民法典”談?wù)効捶āＣ穹ㄊ菄业幕A(chǔ)性法律，也是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)性法律，它調(diào)整著人們之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，規(guī)范社會生活，保護公民權(quán)利。民法以它的平等、自由、公平交易、誠實信用以及限制權(quán)利濫用等本質(zhì)屬性，對限制國家權(quán)力、對人民的幸福生活起到了積極作用。所以說，民法是很重要的法。
我要講的首先一點，是建立物權(quán)法的意義。物權(quán)是民法很重要的組成部分。特別是在中國這樣一個發(fā)展中的正經(jīng)歷著轉(zhuǎn)型的大國，由于經(jīng)歷了計劃經(jīng)濟時代，物權(quán)制度長期被忽視、被否定，物權(quán)觀念長期被粉碎，所以，物權(quán)對中國來說更為重要。具體來說有下面幾點意義：
第一，物權(quán)對中國基本制度有積極作用。我們原以為有了公有制，國家就能富強，經(jīng)濟就會繁榮起來，但十幾年的實踐證明，有時事與愿違。因為公有制本身盡管有很多優(yōu)越之處，卻也有缺陷。例如，它把勞動者、企業(yè)和生產(chǎn)資料的距離拉得很遠，使他們創(chuàng)造財富的動力削弱，也常使所有者虛化。由于我們的制度不健全，我們對國家財產(chǎn)的支配、監(jiān)督不到位，結(jié)果造成權(quán)力濫用和公有財產(chǎn)流失。甚至在特殊情況下，公有制會發(fā)生私有制條件下所想象不到的大破壞，即在政權(quán)、革命口號的號召下發(fā)生了破壞。我們該如何轉(zhuǎn)變這種狀態(tài)，使以公有制為主的經(jīng)濟制度得到鞏固呢？我認為，就是要把我們的勞動者、我們的企業(yè)的物質(zhì)利益從物權(quán)制度的高度鞏固下來，通過物權(quán)制度使我們的社會主義初級階段的基本經(jīng)濟制度得以鞏固。這樣呢，才能使社會進步，經(jīng)濟繁榮，人民生活幸福。
第二，物權(quán)法可以使我們的各種經(jīng)濟成分共同繁榮。今天的中國已經(jīng)不是公有制一統(tǒng)天下，而是一種混合經(jīng)濟，即以公有制為主體的多種經(jīng)濟成分共存共融的經(jīng)濟。那么，怎樣才能使這些經(jīng)濟取長補短，互相協(xié)調(diào)，共同繁榮呢？非常重要的一點就是建立物權(quán)制度。如果沒有物權(quán)制度，就會發(fā)生此榮彼衰、不榮皆衰的狀態(tài)。物權(quán)制度是可以使各種經(jīng)濟成分共同繁榮的制度。
第三，物權(quán)法可以促進我們的先進生產(chǎn)力大大發(fā)展，或者說在廣闊的天地不斷前進。因為，物權(quán)法本身能夠調(diào)動所有的勞動者、所有的企業(yè)，使他們把自己所追求的物質(zhì)利益和客觀上推動經(jīng)濟前進的力量統(tǒng)一起來，就是說所有的勞動者在物權(quán)制度的激勵下，為自己財產(chǎn)的增值和社會財富的增加來勞動。這樣就能調(diào)動千百萬、億萬人的積極性，去創(chuàng)造財富，愛護財富，積累財富，就可以使我們的生產(chǎn)得到極大的發(fā)展。過去我們在這方面沒做好，百姓不知道自己的勞動能不能得到相應的報酬，不知道自己的勞動創(chuàng)造的財富能不能夠得到保障，所以說，他們不愿干。我們有這么大的國家、這么廣袤的土地，但是，我們有個時期竟發(fā)生經(jīng)濟短缺，吃飯、穿衣都成問題。若我們建立物權(quán)制度，這些問題便能得到解決。我們在八十年代初步建立了自己的物權(quán)制度。我們改革開放20多年的實踐證明，同樣的天、同樣的地、同樣的人創(chuàng)造了我們前幾十年所想象不到的財富或富裕。
第四，物權(quán)法的長處是能促進人們物質(zhì)生活的提高。大家知道，物權(quán)本身也是基本人權(quán)的內(nèi)容之一。人至少要能生存發(fā)展，非常重要的一點，就是他必須要有物權(quán)。如果人生來沒有財產(chǎn)、沒有物權(quán)，談何富裕，談何體面，談何幸福？所以，我覺得物權(quán)法能夠促進人權(quán)的實現(xiàn)或者更好、更充分的實現(xiàn)。沒有物權(quán)法，一個人的物權(quán)得不到保障，很難使穩(wěn)定、生存、發(fā)展這些目標能夠得以實現(xiàn)，這一點非常重要。
這就是我要講的物權(quán)法，我認為非常重要的一個理由是：物權(quán)法是我們的國家和社會發(fā)展的基礎(chǔ)，也是我們的人民幸福生活的一個前提條件。
我要講的第二點，是我們制定物權(quán)法很重要的一點，就是要從中國的實際出發(fā)。中國的實際是什么呢？第一，我們是大國；第二，我們?nèi)丝诒姸啵坏谌覀冊?jīng)多年實行了以公有制為主的社會經(jīng)濟制度。我們有國家所有制，集體所有制，在我們這樣一個國家里要制定物權(quán)法，是不是可以很理想的光規(guī)定一般所有權(quán)的制度，而不提及國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)的區(qū)分呢？我覺得不行。因為，我們有大量的國有財產(chǎn)存在，有大量的集體財產(chǎn)存在，而又有大量的正在日益增長的私人財產(chǎn)的存在。如果不注意這些，我們只是籠統(tǒng)講財產(chǎn)所有權(quán)，而不把這些分開制定，我們很難體現(xiàn)出我們國家的現(xiàn)代制度，現(xiàn)代國家的基本經(jīng)濟制度。我覺得，現(xiàn)在我們?nèi)绻扇±硐霠顟B(tài)的一般所有權(quán)制度，在自然資源方面不進行分開規(guī)定，只籠統(tǒng)規(guī)定一般規(guī)則，那么就不能反映中國的特色，很難使我們的基本經(jīng)濟制度得到反映，很難得到多數(shù)人接受，故應該把所有權(quán)制度分成國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)。
但是，我覺得非常困難的也是實際的，是我們要把國家所有權(quán)的要害問題說清楚。在我們的國家，國家所有權(quán)是不是還是按照國家統(tǒng)一所有，分級管理這樣一個模式來走？是不是應該區(qū)分不同級別的所有權(quán)，把國家里的不同級的，中央財產(chǎn)所權(quán)、省的財產(chǎn)所有權(quán)、市的財產(chǎn)所有權(quán)、縣的所有權(quán)分清楚？所有權(quán)不清楚，很難使各級政府機構(gòu)能夠很好地管理國有財產(chǎn)、搞好國有財產(chǎn)，很難避免中央平調(diào)地方的、地方揩中央油的現(xiàn)象。可是，分清楚很難。還有一個問題即是，國有財產(chǎn)誰來代表行使。當然是政府。政府行使權(quán)利時是不是要依法？政府行使權(quán)利誰來監(jiān)督它？我們怎樣防止中國的國有財產(chǎn)不為個別官員侵吞、竊取瓜分？應該是要規(guī)定好程序，規(guī)定我們的國有財產(chǎn)怎么管、國有企業(yè)怎么管？我覺得應該把國家作為所有者的身份與它作為權(quán)力者的身份分開，要把這些管理國家財產(chǎn)的主體身份當作民事主體來運作，使公權(quán)力國家與所有者國家相區(qū)別，而不會造成公權(quán)力國家去經(jīng)營資產(chǎn)。這樣才不易導致國家政權(quán)與利益勾結(jié)起來，才不易導致腐敗。
另外，集體所有權(quán)也應該規(guī)定好。什么是集體所有權(quán)？誰是集體？是不是要規(guī)定成作為集體的大眾成員的集體所有權(quán)。我們現(xiàn)在的集體所有權(quán)，有時特別是在集體企業(yè)里的，常常說不清楚，因為沒有集體成員了，那些成員已經(jīng)退出了，現(xiàn)在在集體企業(yè)里工作的人員都不是過去的成員。那應該怎么辦呢？對農(nóng)村的土地，現(xiàn)在有些人常常說那是村委會的，但是集體是誰，成員是誰呢？如果不把集體成員全都明確，那么集體所有權(quán)怎么行使？我們的居民委員會，村民委員起很大作用。集體所有是不是特殊的一種成員的共有權(quán)，我覺得應該弄清楚，否則成員的權(quán)利常常被漠視。在我們的集體所有權(quán)里還有另外一些問題，所有權(quán)是集體的，那么如何使成員本身享有物權(quán)呢？集體所有權(quán)下面，必須有一個能夠得到法律堅強保障的承包經(jīng)營權(quán)，應該使它真正物權(quán)化起來，期限長，能夠轉(zhuǎn)讓、抵押，能夠出租。這個也很重要，實際上是使中國農(nóng)民有一份自己的物權(quán)，只有這樣才能使中國農(nóng)民能夠用這一點財產(chǎn)走出土地，轉(zhuǎn)向其他行業(yè)。想規(guī)定承包經(jīng)營權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，通過這個使農(nóng)民系于土地，不想使它成為農(nóng)民可以投入到其他行業(yè)的一種物質(zhì)基礎(chǔ)，就很難使農(nóng)民離開土地到其他產(chǎn)業(yè)中去。中國有七八億農(nóng)民，將來要轉(zhuǎn)變成只有一億五千萬或幾千萬農(nóng)民，就很難實現(xiàn)。
我要講的第三點，是準物權(quán)問題。對這些東西，別的國家有特別法的規(guī)定，在中國是不是也應該發(fā)展？對中國來講，特殊物權(quán)也應該寫進物權(quán)法去。因為，中國的自然資源是國家所有，不僅是水資源，還有包括我們的礦產(chǎn)，我們的海域資源，都是國家所有。因此應該規(guī)定準物權(quán)，比如說采礦權(quán)、探礦權(quán)、取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)、海峽使用權(quán)等等。通過賦予這些權(quán)利，使被賦予人可以通過法律享有自己的權(quán)利，比如說，自然人或法人取得采礦權(quán)之后，就享有了一種準物權(quán)。國家通過行政手段設(shè)立權(quán)利以從中得到利益的同時，可以用行政手段，從安全、環(huán)保或者從保護礦產(chǎn)資源的角度進行管理。但是，礦場如果沒有破壞礦產(chǎn)、違反安全這樣的原因，就不應該關(guān)它。不能說為了保護國有礦產(chǎn)，就可以任意把它關(guān)掉；關(guān)可以，但是我取得了權(quán)利，我投了資，你國家應該給予適當?shù)难a償。取得了準物權(quán)以后，應該保障，否則政府說關(guān)就關(guān)，說辦就辦，權(quán)利人、經(jīng)營人就沒有保障。
我要講的第四點是，物權(quán)關(guān)系的性質(zhì)問題。從物權(quán)法而言，不應該是講人對物的關(guān)系，而應該是講因為物而產(chǎn)生人與人之間的關(guān)系，物權(quán)關(guān)系是規(guī)定人的權(quán)利、義務(wù)的，因此，我覺得所有權(quán)也好，物權(quán)也好，民法也好，都是從人出發(fā)以人為本的，都是權(quán)利法。民法總則從人出發(fā)，規(guī)定了主體資格，規(guī)定了權(quán)利人的行為能力，規(guī)定了法律行為也都是自然人或法人的法律行為，規(guī)定了可以通過代理人在千萬里之外為他人為法律行為等等。物權(quán)也是從人出發(fā)，規(guī)定了人的一類權(quán)利，是人的權(quán)利的重要組成部分。一個人若沒有物權(quán)，他就很難有體面地生活、尊貴地生活，一個饑腸轆轆的人，沒有財產(chǎn)的人，很難有真正的自由，真正的平等。所以我說，講物權(quán)也是講人權(quán)，也是講人的權(quán)利，都是從人出發(fā)，以人為本的。盡管說我們的商業(yè)運作有利益，但也不能違反人的利益，所有的損害他人的濫用權(quán)利都是不允許的。民法有一個很重要的原則，就是禁止權(quán)利濫用，維護社會正義，不許恃強凌弱，不許強取豪奪。我是這么想這個問題的。
我要講的第五點是，中國民法典應該是現(xiàn)代化的，符合二十一世紀潮流的，符合社會發(fā)展規(guī)律的，符合人類文明共同發(fā)展的規(guī)律的。我們的民法典應該吸取我們國家在民法方面的所有優(yōu)秀成果。它也應該從中國的實際出發(fā)，去反映我們的根本利益，應該是符合人們利益要求的。它還應該有科學的內(nèi)涵，嚴密的邏輯，和諧的結(jié)構(gòu)。中國是一個成文法的國家，中國沒有判例法的傳統(tǒng)，沒有數(shù)以億計、數(shù)以千萬計的幾百年延續(xù)的判例積累。我們法官的判案，我們老輩人的守法，我們機關(guān)的依法行政，都依靠規(guī)定得比較明確的法律。老百姓能遵循、法官能夠判案的這樣一個民法典，我希望能在中國出現(xiàn)。
最后我要說我非常高興，在座的有這么多同學、這么多同事來參加這樣一個會，關(guān)注民法典的起草。為一個現(xiàn)代化的，符合時代精神的，體現(xiàn)人類文明成果和社會發(fā)展規(guī)律的民法典能在二十一世紀中國誕生，我想我們大家應該共同努力。謝謝大家。

費安玲：非常感謝王家福教授。王教授在文革之后參加了幾乎所有的中國民商法立法，所以他的演講中抓住了我國民法起草中的較有爭議的幾個問題。我想在座有許多來賓肯定急于想與他交流，但還請耐心等待一下，待第一階段結(jié)束之后，我們再進行一些問題討論。下面有請鄭成思教授來發(fā)表他的見解。

鄭成思：我剛才與主持人說，今晚的標題是“物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法與中國民法典”，那我就是講知識產(chǎn)權(quán)法吧？主持人說不是，你得和物權(quán)法聯(lián)系起來講，我說你這不是想找打架嗎，不是我的領(lǐng)域，讓我往這里鉆。
不過，話又說回來，我覺得知識產(chǎn)權(quán)法與物權(quán)法還是有聯(lián)系的，大家在看我的知識產(chǎn)權(quán)論的時候，就專門有一節(jié)講知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。我記得當年去英國學習的時候，在給導師列出來我想修什么課時，我想我是去學知識產(chǎn)權(quán)的，就把知識產(chǎn)權(quán)列到了頭一個，但他給我拿掉了，說你現(xiàn)在不可能上知識產(chǎn)權(quán)，要先上財產(chǎn)權(quán)的課，然后有合同法、侵權(quán)法，還有一個當時聽起來比較難懂的，叫什么歸還原物法或恢復原狀法。他說你先上這幾門，然后才有可能上知識產(chǎn)權(quán)法。所以，知識產(chǎn)權(quán)不像我們有些人所想的那樣，可以從中間搞起來。例如，過去是學理工的，沒有任何法學背景，因為這塊“火”就來了，但這種情況下，你也可以念知識產(chǎn)權(quán)，也可以寫知識產(chǎn)權(quán)，但注定是懸著的，沒有基礎(chǔ)。物權(quán)法與知識產(chǎn)權(quán)法有必然的聯(lián)系是分不開的。有誰一旦成為我的博士生，我給他們指定看的書，首先就是史尚寬的民法全書，還特別在物權(quán)法下劃上著重號，因為那本書寫的是很精彩的。當然，我在英國學得是勞斯的財產(chǎn)法。
有人老說知識產(chǎn)權(quán)法有它的特殊性，不是民法的一部分老想撐進來。但是，誰沒有特殊性，都有特殊性，有特殊性然后才產(chǎn)生共性。舉個例子，在座若是把專家定義成“留胡子蓄短發(fā)的人”，那主持人小費她就不在此行列。但這是一個悖論，與事實不符，小費能不算專家嗎？那就得修改定義了。我講的知識產(chǎn)權(quán)的特殊性就是這種情況，它是民法里的特殊，所以，我從來沒說過知識產(chǎn)權(quán)不是民法的一部分，我只是說我不同意我們有些學者把所熟悉所了解的民法的理論來套他還不熟悉的知識產(chǎn)權(quán)，可能他還沒有把“學者”抽象，只是談?wù)摗澳械膶W者”，所以女的學者就加不進去。對于民法來說，知識產(chǎn)權(quán)也是要這樣順理成章的進來，不能硬套進來。這是我首先要澄清的一個看法。
其次，我覺得知識產(chǎn)權(quán)不但是民法的一部分，而且是當代民法很重要的一部分。在講WTO的時候我也是這么說，WTO的三根支柱：商品貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)保護，這三根支柱不能一概而論，這三根哪一根最吃勁？是知識產(chǎn)權(quán)。這是從兩個方面來說的。第一，從WTO自己來講，商品貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易這兩根支柱都離不開知識產(chǎn)權(quán)的保護，離不開商品里的商標保護、專利保護。還有版權(quán)，你說高新產(chǎn)品，微軟的這些產(chǎn)品，版權(quán)是不是重要？你說現(xiàn)在商品的廣告語、廣告詞、廣告影視糾紛有多少？它們都離不開版權(quán)。服務(wù)貿(mào)易里也是如此。我就不重復了。這是在WTO范圍內(nèi)講。第二，跳出WTO來講，大家可以在網(wǎng)上看我寫的東西，在工業(yè)經(jīng)濟、農(nóng)業(yè)經(jīng)濟狀態(tài)下，肯定是廠房、土地、機器這些有形財產(chǎn)起關(guān)鍵作用，但在現(xiàn)代知識經(jīng)濟狀態(tài)下，應當是知識財產(chǎn)的投入起關(guān)鍵作用。相應的法律也如此，在有形財產(chǎn)起關(guān)鍵作用時，物權(quán)法肯定起關(guān)鍵作用；在知識財產(chǎn)投入起關(guān)鍵作用時，知識產(chǎn)權(quán)法起關(guān)鍵作用。這完全沒有貶低物權(quán)法的意思，而只是說現(xiàn)在有形財產(chǎn)的積累要靠無形財產(chǎn)的積累去推動，就是說以信息化來推動工業(yè)化，而不能再靠過去出大力、流大汗那樣的做法。我們現(xiàn)在明白起來了，至少中央明白過來了。如果在知識產(chǎn)權(quán)上我們不加強，我們將永遠落在別人后邊。我們要想跳躍式的發(fā)展，想要到別人前面，想要在有形財產(chǎn)的積累上趕上別人，就不能把眼睛僅僅盯在有形財產(chǎn)上，也要盯在無形財產(chǎn)上，以它來促進有形財產(chǎn)的發(fā)展。從這個角度來講，知識產(chǎn)權(quán)占頭等重要地位。
既然這么重要，知識產(chǎn)權(quán)放在民法典就沒問題。但一開始我是反對的。一方面，世界上對此沒有成功的經(jīng)驗，并且知識產(chǎn)權(quán)本身已經(jīng)比較完善，比較成體系了；另一方面，特別是工業(yè)產(chǎn)權(quán)部分，它都是靠行政授予才獲得的民事權(quán)利，這是它特殊的地方，如果把知識產(chǎn)權(quán)放進民法典，就非有一大批行政程序條款進入民法典里，這就不成為民法典了。有人反駁說，不對，物權(quán)登記那也是行政程序，也要寫一大堆。但是，我認為他搞錯了，物權(quán)登記只是對已經(jīng)存在的權(quán)利在行政上作一個確認，而專利權(quán)、商標權(quán)不同，不是對你已有的權(quán)利的一個行政確認，在我國是行政審批了你才有，不審不批就沒有，它們完全不能同日而語。還有，在知識產(chǎn)權(quán)中越來越受到許多國家重視的，就是刑事制裁，有人又提出其他民事法律中也有刑事制裁，但這也是不一樣的。WTO那么多協(xié)議只有知識產(chǎn)權(quán)這里講到刑事制裁，這就是它特殊的地方。我覺得，其他有些法律看起來特殊，但實際上達不到如同知識產(chǎn)權(quán)這樣的特殊性的程度，不能做類比。正是因為國際上也沒有成功的先例，而且從理論上來講有它不可行不可為的地方，所以我反對。
但后來我同意了，出于以下幾種考慮：第一，原先我說過，雖然法國、葡萄牙、波蘭、菲律賓等國家，在民法典之外獨立搞知識產(chǎn)權(quán)法典，可法工委說我們?nèi)绻惨悛毩⒌闹R產(chǎn)權(quán)法典，過十年、二十年甭想，因為知識產(chǎn)權(quán)體系已經(jīng)較完善了，如果這次不與民法典一起起草，不借光、不搭車，就沒你的事了。第二，我覺得有這么個機會，有可能借民法典制定的機會，把我們的“積貨”賽上。搭上沒壞處。過去在修正知識產(chǎn)權(quán)那些單行法時，我們爭了很久。第三，最重要的是，使整個民法典的立法者千萬別忘了知識產(chǎn)權(quán)，在起草民法典的過程中，抽象出一些真正該抽象的東西。因此我同意了。
在這次起草的條文里，其中有幾條，人家說這根本不是你知識產(chǎn)權(quán)里特有的。我說不是知識產(chǎn)權(quán)特有的，為什么過去你沒有，你早就該規(guī)定進去了。比如，民法應該接受排除危險的責任方式，實際上就是排除即發(fā)侵權(quán)，侵權(quán)還沒有發(fā)生就可以把它定為侵權(quán)并制止它，讓危險人負停止侵害責任。但是，侵權(quán)教科書說，侵權(quán)有四要件，其中一個是必須有實際損失，這樣，傳統(tǒng)民法就不可能接受這種責任方式，都還沒有開始侵權(quán)，沒有發(fā)生實際損失，怎么就發(fā)生責任了呢？但知識產(chǎn)權(quán)首先接受了它，我們寫到了知識產(chǎn)權(quán)法。若大家認為它不是知識產(chǎn)權(quán)特有的，那好，寫到物權(quán)篇、民法總則也行，只要把這些寫進去，知識產(chǎn)權(quán)法不寫進去也沒問題，我要得就是這個東西。民事訴訟法里有訴前保存，人家講訴前保存也不完全是你知識產(chǎn)權(quán)的，海上碰撞等也都有這個問題。這就是我說的要抽象出一些能夠包容大家的規(guī)則，這樣的話，我們整個民法都提高了一層，能把過去沒有包容的那些特殊的東西包容進來。
但是，我覺得最后我們?nèi)耘f可能像俄羅斯荷蘭一樣，而不太可能像意大利一樣，為什么呢？意大利民法典是在一九四幾年出的，比較過時了。不過時的，是歐洲最新的民法典，荷蘭民法典，而且荷蘭是學德國民法學得最好的。我認為德國法的創(chuàng)造在于它的法律行為，它從債權(quán)里抽象出債權(quán)行為，從物權(quán)里面抽象出物權(quán)行為，從繼承里面抽象出繼承行為，放在總則里，否則，它的總則沒有實際含義。這是真正的德國民法，咱們不太可能學的，抽象不到那個程度，而且現(xiàn)在實際上也沒學。荷蘭學德國民法學得最透，但荷蘭也未把知識產(chǎn)權(quán)法完全放進去。俄國民法典原先預定，知識產(chǎn)權(quán)法要放在第三部分，但到現(xiàn)在第三部分也沒有放進來。荷蘭那個已經(jīng)決定不放進來，俄國還未決定，但我想可能永遠放不進去。
所以，盡管我同意將知識產(chǎn)權(quán)放進我們國家的民法典，知識產(chǎn)權(quán)界的很多人也都同意，但是它最后還是很可能放不進來，原因就在于它太特殊。那么說了半天我不是繞了一個圈嗎？當然不是，因為即使不能將知識產(chǎn)權(quán)作為單獨編放進來，能夠從中抽象出一些東西，作為民法的一般原則放在民法典里面也沒有任何壞處，所以還要繼續(xù)起草下去，繼續(xù)研究下去，而且若干年后，即使民法典最終沒有把知識產(chǎn)權(quán)放進去，我想到了總結(jié)時，大家也會同意當初民法典的起草者決定起草這一編是十分英明的，因為我們不是走了一個圓圈，而是走了一個螺旋結(jié)構(gòu)，矛盾中的否定之否定，我們上升了。（笑聲，掌聲）。大家不要覺得我說得很玄，不是很玄。很多學者談起知識產(chǎn)權(quán)，都覺得是一種無奈，放進去吧，知識產(chǎn)權(quán)太特殊，不放吧，它又是民法的，包括利明等等都說，放進去吧。但是，我覺得這不是無奈，它正好是矛盾的現(xiàn)實。矛盾現(xiàn)實最后發(fā)展的結(jié)果，將有利于整個民法典的形成，使得一個能夠包容知識產(chǎn)權(quán)的民法典能夠產(chǎn)生，而知識產(chǎn)權(quán)編能否進去反倒不重要了。謝謝大家！

費安玲：感謝鄭成思教授的精彩演講。鄭教授非常直率，而且別看他比較身單力薄，他的演講像發(fā)出一股強大的氣力，使得我們不得不重新審視一下?lián)踉谥R產(chǎn)權(quán)前面的那些障礙，審視一下知識產(chǎn)權(quán)應當在民法典中占有的地位。我想通過剛才大家的掌聲，鄭教授應感欣慰的是，在座的各位當中可能有不少人是鄭教授的支持者。下面有請費宗教授發(fā)表他的演講，費老對民法典的體系有他自己的思考，這種思考可能與鄭教授有所不同。

費宗：在三位主講人中我年級最大，學歷最低，學問最小。前面二位一位講了物權(quán)法，一位講了知識產(chǎn)權(quán)法，我們在起草小組中經(jīng)常接觸，有些觀點我們是差不多相同的，因此在物權(quán)法和知識產(chǎn)權(quán)法本身我就不想講更多。我想講講民法典起草的一些問題，可能我的觀點有些另類，在民法起草小組中我也是屬于另類，有的意見在網(wǎng)上已經(jīng)受到了批判。
我想起草民法典有這么幾個問題要考慮，第一個，我們現(xiàn)在需不需要起草一個民法典？第二個問題是有沒有可能起草一個民法典？第三個問題是，起草一個什么樣的民法典？（掌聲）大家不要鼓掌，其實我的意見并非你們想象的那樣。
需不需要？需要。（笑聲）起草民法典，那是肯定需要的。這次江總書記在十六大報告中講了，我國現(xiàn)在初步形成社會主義市場經(jīng)濟，所以，在這樣一種情況下，需要有一部民法典來調(diào)整市場經(jīng)濟體系中人與人、人與財產(chǎn)的關(guān)系。據(jù)我所知，我們國家起草民法典，自中華人民共和國成立后，這已經(jīng)是第四次了。我記得解放后初期有一位教授，很有名的法學教授，陳炳昆（音），當時就向中央提出來說，我可以起草一部民法典，給我一個禮拜我就能起草出來。（笑）后來有個領(lǐng)導說，這個人太狂妄，太書生氣，起草的肯定都是那些資產(chǎn)階級的東西，不能要。我記得，民法典60年代起草過一次，70年代又起草過一次，但都是計劃經(jīng)濟時期。1979、1980年以后，先后進行了民法三稿、四稿的起草，我和在座的家福同志還有崔洪夫教授一起參加了。
應該說，民法三稿、四稿中有很多現(xiàn)在延續(xù)下來的東西。79、80年我們就提出來，要有知識產(chǎn)權(quán)的條文內(nèi)容，當時有位領(lǐng)導堅決反對搞知識產(chǎn)權(quán)，他的道理很清楚，連你這個人都是社會的，都是黨和國家的，你腦袋里那點知識還能私有嗎？（笑聲）怎么辦？知識產(chǎn)權(quán)這個名詞不能用，我們后來換了個智力成果權(quán)。物權(quán)的問題也有爭論，當時在計劃經(jīng)濟時期哪有多少物是你個人的財產(chǎn)，土地沒有，房屋也很少，因此物權(quán)擺不上去，所以在當時起草只有說“所有權(quán)和其它財產(chǎn)權(quán)”。知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)這兩塊東西在《民法通則》上都繼承下來了。我們《民法通則》也有很多新的創(chuàng)造，比如說人格權(quán)，那是過去沒有的。
第二個問題，可不可能起草民法典？在民法起草討論會上，大家都認為起草民法的時機已經(jīng)成熟。首先，從理論體系來講，理論基礎(chǔ)已經(jīng)具備。其次、我們已經(jīng)有了若干個單行的法律法規(guī)，所以在此基礎(chǔ)上重新編纂，組織制定一部民法典是完全有可能的。
第三個問題，就是制定什么樣的民法典？在起草小組中，絕大多數(shù)專家都認為要搞一個中央集權(quán)式的，像德國民法典、臺灣民法典那樣，當時我提出一個不同意見，主張搞邦聯(lián)的。所謂邦聯(lián)，就是一種比較松散的形式，是將相對獨立的各個單行法律組成的這么一個民法典。我的想法是，先把各個單行法起草好了，然后將單行法串起來、組合起來，就是一個民法典。當然，如果下一步愿意在這個基礎(chǔ)上把內(nèi)部關(guān)系調(diào)整的更好一些，前后左右更協(xié)調(diào)一些，也是可以的，但目前來講，我覺得還是集中精力，起草好一些必需的單行法律為更好。我這個意見當然被否定了，但是，我覺得，雖然現(xiàn)在是在統(tǒng)一起草，將來提交人大通過時可能還是一編一編的，還是單行法的道路，所以我現(xiàn)在不強調(diào)這個，因為我認為實際就是這么做的。
目前我們起草民法典，我認為大概需要注意以下這么幾個要點：
首先一點，是要創(chuàng)新。上次，胡康生同志在討論會上總結(jié)說，我們現(xiàn)在起草民法典應該要制定一部能夠充分反映中國特色的民法典，他強調(diào)的就是要繼承，要創(chuàng)新，而且重要的是要創(chuàng)新，我覺得他說得非常的對。要創(chuàng)新，就要解放思想，就不能有迷信，就不能受過去的約束，就要有大膽的創(chuàng)造，就要有突破。在起草民法典中，也有很多同志立了很多規(guī)矩，這個不能突破，那個不能突破。當時我說了句笑話，說這是“三個凡是”，凡是過去法律已經(jīng)規(guī)定了的，不能改；凡是領(lǐng)導人已經(jīng)說了的，不能動；凡是中央文件規(guī)定的，不能隨便變。但這個不行，我覺得就是要突破。
第二點，是我們要注意吸收世界各國一些優(yōu)良的好的東西。這叫“拿來主義”，不管你是大陸法還是英美法的，只要是對我有用的、可以借鑒的，就應該采用。現(xiàn)在世界上兩大法系絕不像現(xiàn)在有些學者說的那樣絕對對立，勢不兩立，特別是在民商方面，大家可以看到很多國際條約都是反映了兩大法系的沖突和融合，對抗和相互借鑒、相互包容。這是現(xiàn)在國際上一個趨勢，我想是一個非常正確的潮流，也是符合經(jīng)濟國際化、一體化的趨勢的。所以，我們在國內(nèi)立法的時候，同樣應該采取一種客觀的態(tài)度，不要因為我們過去受了大陸法的傳統(tǒng)影響比較多，就偏愛某一方面。要說受大陸法系之“毒”最深的，在座之中就我最深，我在解放前學的就是《六法全書》。解放后，《六法全書》給燒了，后來有位學者在反右以前針對“舊法不可用”提出所謂“磚瓦論”，就因為這一句打成了極右派。這些年我們借鑒的，實際上不限于《六法全書》，我們同樣借鑒了前蘇聯(lián)的，現(xiàn)在可借鑒當然更多了，現(xiàn)在，我們有德國留學的，英國留學的等等人才，都帶進來很多東西，這里面不應該存有偏見。當然，在大陸法體系的東西里揉入一些英美法的東西，是不容易的。現(xiàn)在很多人講到了法律要移植，移植有兩種，一種是機械的移植，一種是生物性的移植，機械的移植就是照搬照抄，生物移植就要看拿來的東西是否能和原來的東西融合為一體。做到與原來的東西共存、共融，是要費點功夫的。我們在合同法中已經(jīng)做一個嘗試，合同法中已經(jīng)吸收了很多英美法的東西，比如預期違約，這個做法是好的。這次討論結(jié)果表明，有很多同志特別固執(zhí)于原來的德國法系，這一點我是不太認同的。其實，屬于大陸法系的，不僅僅有德國法，還有法國法，怎么德國法就一定特別好，有些同志甚至就是到了你動一點就劍拔弩張的程度，至少在感情上受不了，認為這個體系不能動，說體系動了的話我以后教書都沒法教。我覺得王利明那天說得好：“我立法不考慮你教書怎么教，你教書要按我的立法去教，不能因為教書而影響立法。”
所以，我認為思想要解放。如果采取比較正確的態(tài)度，我想很多問題還是可以商量的。我在這次9月份討論會后得出兩個結(jié)論，即兩個突破。第一個要突破是對德國法的迷信；第二個是要突破對《民法通則》的迷信。這次起草民法典是在《民法通則》的基礎(chǔ)上來進行，這話雖然對，但是絕不能把起草的民法典變成僅僅是對《民法通則》的放大。有些同志可能不覺得，但是我已經(jīng)感覺到，現(xiàn)在有些同志的確是這樣想的，就是這個民法典不要搞得太細了，在原來的《民法通則》適當多寫一點內(nèi)容就行了。這些同志認為《民法通則》是非常好的，不能動，比如民事責任這一章就要繼續(xù)保留，還要擴大篇幅，這我就不同意。《民法通則》中有些東西是非常好，單不等于說不能發(fā)展。《民法通則》生效已經(jīng)十六、七年了，難道我們還要在原地踏步嗎？我想不是，應該往前走。
我記得上次江平談到了國際私法，這次起草我分到的就是“涉外法律關(guān)系的適用”的那一編。有一次開會討論，說到了這么幾個問題：一、我們的民法典要有自己的特色，要強調(diào)人權(quán)，保護人格權(quán)，所以人格權(quán)要單獨成篇。二、要寫進知識產(chǎn)權(quán)。三、國際私法這部分不放在民法典里，要單獨立法。為什么后來又要起草了呢？因為人家跟我說了，要是搞一個單獨的國際私法典，現(xiàn)在排不上號，到等到猴年馬月，所以，考慮來考慮去，我也想通了，一句話，搭車，先搭上這班車再說。國際私法界和知識產(chǎn)權(quán)界一樣，也是一片反對聲，韓老（韓德培）特別寫了一封信，反對這么做，建議要搞就搞一個全面的、統(tǒng)一的國際私法典，因為在這之前國際私法學會已經(jīng)經(jīng)過幾年的醞釀，搞出了一個由學會制定的國際私法示范法，有了這個基礎(chǔ)，完全可以搞獨立的國際私法典。但是現(xiàn)在，立法對國際私法這一塊我認為至少還沒有認識到它的重要性。我們的司法機關(guān)已經(jīng)開始重視了，現(xiàn)在司法機關(guān)處理每個涉外案件都要首先考慮兩個問題，一個是管轄，一個是法律適用，而立法機關(guān)還未給予應有的重視。這也難怪，在起草《民法通則》時，就有一位領(lǐng)導不同意在《民法通則》里加涉外，說寫這個干什么，沒有必要寫，在中國按中國法律辦，在外國按外國法律辦，中國法院怎么能夠適用外國法律呢，適用外國法律那叫喪權(quán)辱國。非常干脆，兩句話就擋住了！后來我們舉了很多例子，費了很大功夫才同意寫在里面。從這件事可以說明，很多事情并非像大家說的那么簡單，立一個法不容易。有些條文、有些內(nèi)容，能夠放進去那是要經(jīng)過艱苦的工作和斗爭的，有些法雖然通過了，大家也看到磨得四面光，沒有棱角了，絕對不再是當初學者們起草的那個東西。學者們起草的，多是邏輯清楚的，絕不是那么含混不清的，但都要經(jīng)過很多磨難，磨到最后直到大家都能夠接受為止。所以，立法是一個非常艱苦的工作，也十分困難的工作。
關(guān)于物權(quán)法，剛才家福同志談了很多，我就談一個問題。原來起草物權(quán)法時，我有不同意見，主張按財產(chǎn)法起草，因為物權(quán)法局限在有形財產(chǎn)。剛才鄭教授已經(jīng)講得很清楚，在當前知識經(jīng)濟時代，無形財產(chǎn)在我們社會經(jīng)濟生活中有非常重要的作用，如果我們搞物權(quán)法時還把這一塊排除在外，這個物權(quán)法就是非常陳舊的，所以我主張搞大的財產(chǎn)法，不僅要包含有形體的財產(chǎn)，還有無形體的財產(chǎn)。這個意見很多人是不接受的，好像是家福同志做了工作，妥協(xié)了，現(xiàn)在我也不爭搞大財產(chǎn)法，可以偷換概念，名字還叫物權(quán)法，但物的概念要擴大，絕不能限于有形體的物，可以把無形財產(chǎn)放進去。這樣的話，物權(quán)法的內(nèi)容要增加，比如說，我們現(xiàn)在的用益物權(quán)，實際上就是不動產(chǎn)的用益物權(quán)，而且不動產(chǎn)用益物權(quán)更多的是土地的用益物權(quán)，連房屋都沒有用益物權(quán)，所以，這次討論提出房屋也應有用益物權(quán)。夫妻倆人離婚一方?jīng)]有地方住，或者家里分家老人沒有地方住，就應有地方給他們住，雖然不是享有房子所有權(quán)，但享有永久居住權(quán)。還有空間使用權(quán)、典權(quán)，也要討論是否應納入物權(quán)法。另外，如果把無形財產(chǎn)即知識產(chǎn)權(quán)也納入的話，即使不是納入所有法規(guī)，也應有它特殊的用益物權(quán)，這樣的話，用益物權(quán)概念本身就更充分了。當然，不一定非要將知識產(chǎn)權(quán)寫進去，知識產(chǎn)權(quán)它有它的特殊性，它有專利、商標、著作權(quán)或版權(quán)這些東西，各個法都有它非常強的個性，要在這些法上抽象出一個共性的東西，很難。所以說，抽不出共性的東西來不如不寫，如果在物權(quán)法中不能把無形財產(chǎn)包括進去的話，就不一定要寫知識產(chǎn)權(quán)編了。當然，若能抽象出來一些共性、規(guī)律性的東西放入民法典中很好，知識產(chǎn)權(quán)原來是二級法，現(xiàn)在能上升到基本法中求得保護地位當然更高，大家更重視。但是否能做到這一點呢？我先畫個問號。
講到這里，我想到了很多搞商法的同志正在倡導搞商法通則。我認為也很難，保險法，票據(jù)法，公司法，海商法，從這幾個傳統(tǒng)商法，要抽出什么共性的東西很難，最多可以抽象出什么叫商行為，什么叫商人，什么叫商組織。我是非常贊同江平老師的看法，他說我們的民法典，要在相當程度上反映商法的特征，即民商合一。那么，民商合一在哪些地方反映出來呢？現(xiàn)有只在合同法里有所反映。我覺得可以把商行為、商人等等規(guī)定放置在主體法中，主體法講的是什么是人、什么叫法人、什么叫法律行為、什么叫代理行為，所以商法總則的問題可以在此解決。
總的來講，我覺得對民法典的起草，在體例上、內(nèi)容上還要進一步商量。現(xiàn)在我們已確立這么幾編：總則、人格權(quán)、物權(quán)、合同、侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、婚姻家庭及繼承、涉外法律關(guān)系的適用。對涉外法律關(guān)系的適用部分的起草，我還是希望采取獨立的單行法，當然，分兩步走也可以，將來在起草民事訴訟法時，可以把管轄權(quán)、判決執(zhí)行的問題再放進去，但是我覺得還是應該同時進行為好。對于侵權(quán)法，我是同意單獨搞的。有些人說要在侵權(quán)與合同之上搞一個債法總則，我覺得多此一舉，我是不太同意在合同法一般規(guī)定之外再搞一個債法總則的。我就說到這吧。

費安玲：非常感謝費宗教授，他在演講中很尖銳地對我國民法典制定的理念問題提出了質(zhì)疑，尤其提出了“兩個不能迷信”的觀點。他也談到了在我國民法典里應考慮把無形財產(chǎn)放入物權(quán)編中。下面進入討論階段。

二、針鋒相對

費安玲：王家福教授，我得向你提問題了，德國民法典確實比較強調(diào)以有形物作為物權(quán)法的調(diào)整對象，而您所在的中國社科院法學所被譽為是中國德國法中心，雖然沒有掛這個牌子，但剛才費老提出他的建議說，我國的民法典不要僅僅限于德國法模式，應把無形財產(chǎn)納入進去，對此您是怎么看的？

王家福：首先聲明，我不贊成在討論中說什么派、什么主義，如果要講就應該講，我們是中國派，我們的民法典采取現(xiàn)代化主義，即代表最高科學的、最富人類文明成果的、最體現(xiàn)人民意愿的現(xiàn)代化主義。所以，我設(shè)想的法律體系應該是現(xiàn)代化的中國的法律體系，我們應該盡我們的努力。中國民法典所采用的體系，應是從各國民事法律體系中采用其最好最科學的那些部分所組建起的自己的體系，這個結(jié)構(gòu)應該是中國的體系，而不是德國的、美國的、英國的，這樣想的話，問題好解決。中國民法典有總則編、人格權(quán)編、婚姻家屬編、繼承編、物權(quán)編、知識產(chǎn)權(quán)編、債權(quán)編、涉外法律關(guān)系適用編，這樣的體系在外國是找不著的。
關(guān)于無形財產(chǎn)，我們的想法是，能否在物權(quán)里把它包括進去。無形財產(chǎn)之所以與有形財產(chǎn)不同，在于它有自己的特點：第一，它是人類智慧創(chuàng)造的無形東西，摸不著，看不見；第二，它可為人們重復利用，不會磨損的；第三，它易出權(quán)利人的控制范圍。因為如此，需要有特殊的法即知識產(chǎn)權(quán)法來保護，所以，知識產(chǎn)權(quán)就構(gòu)成人類進步中特殊的制度，是在保護著人所創(chuàng)造的越來越重要的價值連城的無形財產(chǎn)，在保護著人的在這方面權(quán)利的同時，也保護其人格或創(chuàng)造力等方面的特殊權(quán)利。所以，我覺得還是不好將知識產(chǎn)權(quán)放入物權(quán)而單立一編好。我想，財產(chǎn)就寫兩大編：一編是無形財產(chǎn)，一編是有形財產(chǎn)。它們都是絕對的、排他性的權(quán)利，都是人特別需要的權(quán)利，盡管說知識產(chǎn)權(quán)價值連城，但并不因此排除物權(quán)，物權(quán)也推動了社會的發(fā)展，人們離開了物也無法享受生活，因此我認為兩個都應寫上。如果二十世紀中國的知識產(chǎn)權(quán)編搞好了，將是對人類的貢獻，因為別人沒有做，而我們中國人卻將知識產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)定寫進了民法典。我覺得，在知識產(chǎn)權(quán)中，還應寫進創(chuàng)造自由，對之加以保護。一個國家若想昌盛，其技術(shù)革新若想得到飛速發(fā)展，則需要很重要的前提：人的思想是自由的，創(chuàng)造是自由的，有很好的環(huán)境和法律保護。我想，我們?nèi)绻心敲炊嗟穆斆鞯闹袊巳?chuàng)造出更燦爛更具有價值的智力成果，將會給中華民族的興旺發(fā)達提供更多的技術(shù)支持。
另外，我們一定要想到我們是在給人民立法，是為了保護所有人的民事權(quán)利而立法。中國民法典應該是中國人民的民事權(quán)利的宣言與規(guī)范，應該把中國人的民事權(quán)利編進去，而且要規(guī)定具體，這樣，不僅可以促進經(jīng)濟發(fā)展，而且可以造福人民，使其權(quán)利明確，不再受侵犯與剝奪。所以，我們同意寫上人格權(quán)，不僅要將人格權(quán)放入總則，還要具體增加人身自由權(quán)、隱私權(quán)。二十一世紀是人更有價值的世紀，人的自由得到更大發(fā)揮的世紀，人最能充分自由發(fā)展的時期，中國人應更民主更廣泛的得到權(quán)利。我也贊成侵權(quán)行為單獨成篇，這表明中國人的權(quán)利是不得侵犯的，如果侵犯，我們有比較充分的法律制裁。

費安玲：鄭教授，在王家福教授的設(shè)想中，無形財產(chǎn)要放在物權(quán)編之外，而費宗教授曾設(shè)想要將無形財產(chǎn)放到里邊。兩位教授都說這是有利于知識產(chǎn)權(quán)的，你對此怎么看？

鄭成思：我不同意將知識產(chǎn)權(quán)放入物權(quán)編。德國有學者曾說過，能夠作為權(quán)利物權(quán)的，必須是那些能夠轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。但知識產(chǎn)權(quán)與權(quán)利物權(quán)之間有個鴻溝，因為在德國著作權(quán)剛好是不能轉(zhuǎn)讓的，這樣權(quán)利物權(quán)沒法包括著作權(quán)了。這有解決不了的問題，逾越不了的鴻溝，不如把知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)互相獨立開。在這事上，我同意家福的看法。但我講的放不進去，并不代表我們不同意起草這塊。我努力盡量能使它放進去。我起草的知識產(chǎn)權(quán)部分是全球化最快的，國外搞了幾百年，而我們剛剛開始。我們古代搞過，只是萌芽，沒有形成制度就中斷了，現(xiàn)在我們基本上是從國外借鑒。
我請教了幾位外國專家，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的一般條款在民法典中怎么寫，他們絕大多數(shù)告訴我說沒法寫，我想確實如此。過去書上寫知識產(chǎn)權(quán)有法定時間性，但現(xiàn)在地理標志出來了，它是沒有時間性的，可以永久享有，不受保護期限限制。原先我們講知識產(chǎn)權(quán)講“五性”，后來頂多講法定時間性與地域性，但地域性網(wǎng)絡(luò)開通后，許多域名發(fā)生糾紛，說域名不是財產(chǎn)肯定不對，不是你爭它干什么？不是它怎么能有價值呢？但是，你說它是財產(chǎn)就麻煩了，在網(wǎng)絡(luò)上它的地域性在哪？所以，如果想抽象出知識產(chǎn)權(quán)所通用的一些東西，有時可能很荒唐。我曾請教WTO知識產(chǎn)權(quán)部的負責人奧森（音），他說你要寫就寫上國民待遇與最惠國待遇。原先我們大多數(shù)法律都不寫這兩條，這兩條本來是當然的，但現(xiàn)在我國聲明了我們不直接適用WTO的任何條款，到時我國法官因此不執(zhí)行怎么辦，所以他建議寫上。但是另外五個專家，包括英國的康尼混（音），他是我的導師，德國的蒂斯（音），美國的約蓋勒（音），印度的貝爾瑪（音），都說奧森在胡鬧。
我覺我所擬訂的二十二條中，只有三條屬于站得住的一般條款，我希望法工委能接受。其中頭一條是說，知識產(chǎn)權(quán)它除了受本民法典與單行法保護之外，并不防礙它受到反不正當競爭法的附加保護。各國都是如此態(tài)度，而且世界知識產(chǎn)權(quán)組織在1996年還專門提了出來，但法工委接受不了，他說你把反不正當競爭納入到知識產(chǎn)權(quán)法里，這是怎么回事。其實，知識產(chǎn)權(quán)法是單行法，知識產(chǎn)權(quán)受它保護的同時，并不防礙也受到反不正當競爭法的附加保護，如對作品名稱，在意大利、西班牙的法中，就規(guī)定除了對文字有版權(quán)外，還受到反不正當競爭法的附加保護。這樣，對權(quán)利人很公平。但我們沒規(guī)定，怎么辦？知識產(chǎn)權(quán)的保護客體表現(xiàn)為一定信息，它不可能被任何人所占有，因此就不能適用傳統(tǒng)民法的很多規(guī)則，如取得時效制度。我的第二個一般條款涉及知識產(chǎn)權(quán)保護的信息的載體，我擬訂為發(fā)生有關(guān)載體的轉(zhuǎn)移、出租、出借的，都不能推斷為有關(guān)的權(quán)利跟著轉(zhuǎn)移。法工委認為這一條有關(guān)法已有了，如著作權(quán)法第18條，合同法第137條。但是，我覺得它們都沒有寫全，著作權(quán)法只涉及著作權(quán)，合同法中也寫得不倫不類。合同法第137條舉的例子，是計算機軟盤，說計算機軟盤的轉(zhuǎn)讓不視為有關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，但是，合同法這個例子很糟糕，現(xiàn)在計算機程序用不著軟盤了，微軟下一步不出軟盤，它在網(wǎng)上轉(zhuǎn)讓，沒有軟盤轉(zhuǎn)讓的問題了，再說，進入WTO后，軟盤轉(zhuǎn)讓屬于服務(wù)貿(mào)易，是非貨物貿(mào)易，所以舉計算機軟盤的例子容易造成誤解，如果說藝術(shù)作品原件的轉(zhuǎn)移不視為權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，那也比這個例子好。我的第三個一般條款，是制止即發(fā)侵權(quán)的規(guī)定，我覺得這個是通用的，法工委說看不懂，也刪掉了。我覺得二十二條中站得住的就這三條，但都被刪掉了。在此情況下，我跟國外專家講，一般條款沒有了，我拿不出來了。我剛才講了，知識產(chǎn)權(quán)法有的可進入民法典，若這些都進去了，知識產(chǎn)權(quán)法進不進去就無所謂了，因為我們已達到了目的。

費安玲：在鄭教授的發(fā)言中，可看出在我國的民法立法過程中，困難的不是我們提出什么來，而在于我們關(guān)于私權(quán)保護的理念。費宗教授在剛才也講到，我們不能有兩個迷信。年初時，全國工商聯(lián)提出了一個修憲案，講到希望能在憲法中規(guī)定私有財產(chǎn)神圣不可侵犯。我想問費宗教授，您認為在我們制定的民法典當中，要不要寫上私有財產(chǎn)神圣不可侵犯呢？

費宗：我們已經(jīng)討論過這個問題，大家的意見是，這個話不好說，如果寫私有財產(chǎn)神圣不可侵犯，那么國有財產(chǎn)就可以侵犯了嗎？在討論中大家的一致意見是，國有財產(chǎn)、私有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)應該是平等保護的，所以沒有必要單獨去說哪一個財產(chǎn)不可侵犯。

三、聽眾提問

聽眾1：鄭教授，梁慧星教授曾在一篇《是制定物權(quán)法還是制定財產(chǎn)法》的文章，提到您2001年6月、7月、9月曾在中國社科院要報上連續(xù)發(fā)表三篇文章。其中，您的第三篇文章提出，要制定財產(chǎn)法而不是物權(quán)法，因為物或物權(quán)并不能容納以知識產(chǎn)權(quán)為代表的無形財產(chǎn)，而法國法采取的財產(chǎn)概念正好迎合了20世紀的現(xiàn)實，財產(chǎn)和財產(chǎn)概念完全能夠包括無形財產(chǎn)和服務(wù)的內(nèi)容。我想問的是，知識產(chǎn)權(quán)是不是財產(chǎn)權(quán)的下位概念？知識產(chǎn)權(quán)中的人格利益內(nèi)容如何被財產(chǎn)權(quán)所涵蓋？費宗教授談到用財產(chǎn)法取代物權(quán)法時，認為對無形財產(chǎn)、有形財產(chǎn)抽象出共同規(guī)則比較困難，如果您也持用財產(chǎn)法取代物權(quán)法的同樣觀點，那么您怎么去解決這個困難呢？謝謝。

鄭成思：我先倒過來回答第二個困難。我覺得不是困難，可以抽象出來，我講的很多東西，比如制止即發(fā)侵權(quán)等等，不是知識產(chǎn)權(quán)特有的，而應當是民法共有的，可以抽象到上位來。然后回答頭一個問題，這里有很大的誤解。著作權(quán)法的第10條從一開始起草就有它的錯誤，這次修正的時候想改沒有能改過來。你查一下世界上除了臺灣之外，還有哪個地方存在這個條款？我們老覺得因為臺灣說中國話，所以就應該借鑒它的東西，但我覺得更應該放眼世界。臺灣從1972年離開聯(lián)合國之后，同國際交往很少，尤其是知識產(chǎn)權(quán)這一塊，它有很多東西是學咱們的，咱們非要倒過去學他們就不對了。什么叫著作財產(chǎn)權(quán)，著作人身權(quán)？沒有這個東西，只有作者的人身權(quán)、著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)。作者的人身權(quán)這一塊，它不包括在財產(chǎn)權(quán)里頭，但整個著作權(quán)法把它吸納進去，沒有什么不可以。就像專利法一樣，很多人講專利權(quán)人的人身權(quán)，其實也沒有這個東西，有很多專利權(quán)人，比如說它作為公司、法人，本身是沒有人身權(quán)的，而只有專利發(fā)明人的人身權(quán)。著作權(quán)里作者的人身權(quán)也一樣，只有活的人、有腦子的人才能搞創(chuàng)作。這一點是客觀事實問題，不是什么深奧的法理問題，全世界除了臺灣沒有爭論的，這個爭論也是沒有意義的。

聽眾2：我想求教于王家福教授。在民法典起草過程中，我注意到有一種觀點認為，中國要制定具有中國本土特色的民法典。在物權(quán)法問題上，中國最有特色的是土地和自然資源的公有制，公有制承載了很多公共政策的內(nèi)容，對此問題民法學者給予了積極的應對。王利明老師起草的專家草案中，對土地國有權(quán)有大量的描述，包括關(guān)于各級政府之間土地和自然資源的所有權(quán)權(quán)限如何劃分的詳細規(guī)定。國外法技術(shù)上一般把土地的國家所有安排在像行政法或經(jīng)濟法這樣一種特別法中，而不是安排在民法典中。我的問題是：這些是不是還屬于私法的內(nèi)容？我國未來的民法典應該追求特殊的所有權(quán)體系，還是應該追求立法的科學合理？民法典是不是一個主要調(diào)整私人關(guān)系為主的法典，如果這些內(nèi)容加進去，那么我們的民法典到底是私法還是公法？謝謝。

王家福：不好這么說。我一直這么講，我們國家一直有兩重身份，一種是公權(quán)力者，一種是國有財產(chǎn)的所有者。國家怎么管理，這個東西應該是行政機關(guān)的問題，但國家所有權(quán)，應該是在民法規(guī)定的這一范圍，應該是一種私權(quán)的問題。公權(quán)力，有收稅權(quán)、懲治犯罪的權(quán)力等。公權(quán)力國家行使著國家管理的權(quán)力，組織經(jīng)濟、文化、教育，維護國家主權(quán)、領(lǐng)土完整。但是，我覺得國家同時也是國家財產(chǎn)的所有者，這種所有者的權(quán)利應該是私權(quán)，跟其他所有者的所有權(quán)應該是一樣的，一視同仁，受到平等保護。我們過去說，國家所有權(quán)有特殊保護。但法律不能這樣，一說國家所有權(quán)就要保駕護航，一說個人私有就不保障，應該是無論是誰的所有權(quán)，都應該給予保護。我想我們國家的財產(chǎn)所有權(quán)是不是有兩種。一種是國家的自然資源所有權(quán)，這種所有權(quán)可以分級行使。還有一種是中央政府、地方政府興建的產(chǎn)業(yè)，比如蓋的房子，博物館，文化宮，體育館，這些是不是也應分清它的所有權(quán)，屬于中央投資的歸中央所有，地方出資建的屬于地方（政府）所有。我覺得這樣地分，對國家所有權(quán)的行使來說是有好處的，不會有中央平調(diào)地方的，地方揩中央的油的情況出現(xiàn)。我好幾年來都這么主張的，但當時說這個容易造成政治問題，現(xiàn)在看來中央的十五大報告講了，起碼是所有權(quán)行使分兩級管理。但它還沒有完全說地方投資建起的屬于地方所有，沒有說清楚，但我想應該這樣，這樣會使財產(chǎn)關(guān)系穩(wěn)定，有利于財產(chǎn)的保護，有利于財產(chǎn)權(quán)的行使。

聽眾3：費宗老師說要制定大概念的財產(chǎn)法，要破除德國模式的迷信，是不是意味要拋棄請求權(quán)、支配權(quán)等構(gòu)成的概念體系？另外，對徐國棟老師的新人文主義對物文主義的提法，請問幾位老師有什么意見？

王家福：我們的民法應該可以說是從人出發(fā)，以人為本的，是規(guī)定了人文主義精神的。不論是哪個國家，我們不好說民法典把人寫在前面就是人文法，把物寫前頭就是物文法，不好這樣說。物權(quán)也是人的權(quán)利，本身是人權(quán)的基本組成部分。物權(quán)關(guān)系不是為了規(guī)定物，而是為了規(guī)定支配人的行為，是因為物而產(chǎn)生的人的關(guān)系。我們希望所有人能理解，民法是保障人權(quán)的法，或者是規(guī)定人權(quán)的法、實現(xiàn)人權(quán)的法，將此作為民法的奮斗目標和努力的方向。這是什么道理呢？人的權(quán)利，市場主體的權(quán)利，對我們社會的發(fā)展非常重要。如果把這些權(quán)利規(guī)定清楚，在民法的自治、平等、自由、公平、誠實信用以及限制濫用權(quán)利這些原則的指導下，就可以使億萬人民在廣闊的天地里大顯神通去創(chuàng)造，使我們的國家經(jīng)濟騰飛增長。這是我們每個搞民法的人都希求的。我不贊成要把它分成人文主義或物文主義，這個爭論是個理論問題，很深的理論問題，但為了民法典更好的起草，是不是可以把它擱置起來？

費宗：我沒有仔細研究徐國棟教授的什么人文主義、物文主義，但是我看了第一場論壇的材料，梁慧星教授對他的一些批駁，我基本是同意的。我很贊成家福所說的，我們的民法哪一章放在前面問題不是太大，不能因為這個說明那個保護的是物文這個保護的是人文，這個說法太牽強，梁慧星同志對它的論述還是有道理的。當然，你可以像法國法那樣把人再加上婚姻家庭放到前頭來，但是不是這就是保障人權(quán)？那可不一定，婚姻、家庭、繼承，這里頭既包括人身問題，也包含財產(chǎn)問題，因此把它放在后頭也完全可以，因為前面有了人格權(quán)，又有了物權(quán)、債權(quán)等等。

鄭成思：對這個同學提出的后半截問題，我同意兩位學長的回答。在立中國民法典的過程中，我們還有實質(zhì)性的更重要的問題要討論，不拘泥在這些問題上討論，沒有太大意義。關(guān)于頭一個問題，費老先頭談到立民法典不要拘泥于某一模式，要拋棄這個請求權(quán)那個請求權(quán)。這些東西，法國民法典沒有，英美法系也從來都沒有，所以它們就沒有拋棄的問題。所以說拋棄了德國的，我們這個世界也不會發(fā)生存在不存在的問題。我覺得有一本書建議你看一下，它對這個問題回答得很好，而且很短，就是孟勤國先生寫的《物權(quán)二元論》，今年人民法院出版社出的，在第90到91頁上。

聽眾4：我是剛從德國獲得博士學位回國的留學人員，同時在德國也是德國法學會的正式成員，并且參加了德國民法典100周年最大的一次討論，覺得剛剛幾位老師所說不是那么準確。這個不準確表現(xiàn)在什么方面呢？幾位老師對沒有改革前的德國民法典的看法根深蒂固，給大家的印象好象就是德國的民法是一個一成不變的東西，或者是頑固的東西，實際上根本不是這樣，德國法已經(jīng)發(fā)展了。我舉幾個最簡單的理論問題來說明。剛剛王老師說了，民法上兩個基本原則，意思自治和形式上的平等。實際上，這兩個原則在德國在實踐上證明已受到了很大程度上的限制。這兩個原則現(xiàn)在需要通過其他原則獲得補償。比如說意思自治，如果對方當事人是個強有力的大公司，自治的條件受到限制，當然就不能真正達到意思自治，所以就必須給予一個彌補。另外一個就是形式上的平等，如果每一個人的利益要真正的得到保護，那么首先每一個人在作為法律主體出現(xiàn)，進入到法律交往中間的時候，就必須具有平等的資格。過去德國民法典中規(guī)定，凡是人在出生后都同等享有權(quán)利，同等享有作為權(quán)利義務(wù)主體的資格。但是現(xiàn)在這種形式上的平等也不復存在，為什么？例如，德國出現(xiàn)了這種問題：因為房屋出租者總是他的市場，所以房屋的租賃者為了取得租賃，必須付出更大的代價，如果出租者不時加價或者取消之前給予過的一些許諾，而租賃者沒有別的租賃或者換租的話將犧牲更大的利益，那么，在這種情況下，他的利益得不到保護，就不能作為平等主體受到保護。所以，對此形式上的平等，德國也作出了有利于租賃者的調(diào)整。總之，很長時期以來，德國民法的基本原則被證實其作用范圍受到很大限制，必須以新的方式對它作出均衡？消費者保護法的出現(xiàn)，就是德國民法三個方面重要改革的最重要者。另外還有一點，剛才鄭成思老師說法律行為是德國民法典的精髓，實際上法律行為這個概念基本上已經(jīng)不那么被重視了。這個概念不那么適用，那是因為出現(xiàn)了一個新的現(xiàn)象：在合同沒有成立、還不能從中引出權(quán)利義務(wù)之前，國家就直接地規(guī)定了前合同權(quán)利義務(wù)或后合同權(quán)利義務(wù)，這些不是個人的法律行為引起的法律關(guān)系所包含的權(quán)利義務(wù)。所以，法律行為的概念也變化了。而且，德國的這種變化不是自己一國的，而是在統(tǒng)一的歐共體法律的簽署下，和其他國家同步進行著的變化。謝謝。

鄭成思：我補充一點。不是說不同樣他的看法，而是他的看法提醒了我，剛才沒有提到。我非常同意說，德國民法這些年來一直在修改當中，據(jù)說100多年修改了100次以上，平均一年修改一次以上，但在這種情況下，德國民法典到現(xiàn)在也沒有把知識產(chǎn)權(quán)包括進去。所以，我說對知識產(chǎn)權(quán)進不進得去民法典還沒有十足的信心，這正是其中一個原因。

王家福：謝謝這位同學、老師或者是德國博士及時提出了德國民法的發(fā)展動向。

費宗：我再重申一下，我所說的要破除兩個迷信，是說在設(shè)計民法模式時我們要堅持自己的特色，所以不同意完全按照德國模式編排自己的內(nèi)容。德國民法典也在改，他們對物權(quán)行為概念的放棄正說明了這一點，我們不應該再堅持這一抽象的概念。德國民法的確有其科學體系，嚴謹?shù)倪壿嫞侵档脤W習的，但我們不僅是應學習，更是應超越德國體系。

費安玲：由于時間關(guān)系，我們今晚的論壇就到此結(jié)束。謝謝各位發(fā)言專家，也謝謝各位參加。

（以上為錄音整理，未經(jīng)本人審閱。由中國政法大學“法律評論”報社整理。）