從兩起特殊侵權(quán)案件談舉證責(zé)任倒置

案例一：2003年5月6日晚，王某外出打酒，第二天早晨，其家人發(fā)現(xiàn)王某死在家門前的橋下。王某火化后兩個多月，其妻訴至法院，認為，王某打酒必經(jīng)門前的那座橋，此橋歸鄉(xiāng)政府管理，但年久失修，護欄損壞，故鄉(xiāng)政府應(yīng)對王某的死亡承擔(dān)賠償責(zé)任。王妻提供了該橋護欄損壞的照片，以及橋的另一頭某小店出具的證明事發(fā)前晚上王某來打酒的書面證詞。法院受理后，有人認為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用

案例二：據(jù)2004年8月5日江蘇法制報報道，2004年5月13日晚，錢女士與另外三名同事來到某酒店聚餐，錢女士喝了半瓶啤酒后去洗手間方便，沒過多久，三人聽到洗手間方向“咚”的一聲巨響，循聲找去，發(fā)現(xiàn)錢女士已倒在地上，不省人事，店內(nèi)人員立即將其送至醫(yī)院，但一星期后還是不治身亡。錢母訴至法院，認為，造成女兒悲劇的原因是因為當(dāng)時酒店內(nèi)沒有任何的防范措施或者警示標記，所以酒店應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。酒店認為，他們在事發(fā)后及時將錢女士送至醫(yī)院，表明其已經(jīng)履行了安全保障義務(wù)，錢女士發(fā)生這次事故是因為有高血壓等病史，因此酒店不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。法院認為，按照民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則，對于被告酒樓的服務(wù)行為與錢女士的死亡之間是否具有因果關(guān)系，原告負有舉證責(zé)任。但原告所提供的證據(jù)并不能證明錢女士是因被告酒樓地磚滑而跌傷致死的，亦未在法定舉證期限內(nèi)向法院申請對被告酒樓地磚防滑性能進行鑒定。根據(jù)醫(yī)院病史記載，錢女士生前患有高血壓，在出事之前，曾喝下過半瓶左右的啤酒，故對其當(dāng)日摔倒的原因，有多種可能性存在。由于原告方的原因，錢女士遺體已被火化，以致錢女士最終死亡的真正原因難以通過法醫(yī)鑒定予以查明。最終，法院判決駁回了原告的訴訟請求。（1）

上述兩則案例均涉及特殊侵權(quán)行為中的舉證責(zé)任。所謂舉證責(zé)任倒置，指的是基于法律規(guī)定，將通常情形下本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人（一般是原告）承擔(dān)的舉證責(zé)任依據(jù)某種事實轉(zhuǎn)由他方當(dāng)事人（一般是被告）承擔(dān)，如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明，則推定原告的主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度。舉證責(zé)任倒置在《民訴法實施意見》、《民法通則》中有明確的規(guī)定，《證據(jù)規(guī)定》以及最高法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的意見》都有相關(guān)詳盡的解釋。盡管如此，審判實踐中，對于舉證責(zé)任倒置，仍然存在認識上的誤區(qū)，在具體適用過程中，常常出現(xiàn)同類案件不同觀點，乃至出現(xiàn)不同的裁決。正確理解并適用舉證責(zé)任倒置，尤為重要。這里筆者就此談一些粗淺的看法。

一、舉證責(zé)任倒置的原因及其價值：

原因：舉證責(zé)任倒置，是相對于正置而言的。所謂舉證責(zé)任正置，指的是誰主張誰舉證的一般證明規(guī)則。之所以要進行舉證責(zé)任倒置，筆者認為，主要是針對特殊侵權(quán)行為條件下，受害人相對于侵權(quán)行為人，遠離訴訟證據(jù)，易發(fā)生舉證困難或舉證不能情形，在這種情況下要求受害人提供證據(jù)，勢必使其陷于極端不利的訴訟地位，無異于讓其敗訴。另一方面，一般侵權(quán)案件，證明積極事實比證明消極事實要容易許多，但特殊侵權(quán)案件因為具有一定的技術(shù)性，如醫(yī)療糾紛、專利侵權(quán)等，或基于管理責(zé)任，在是否存在主觀過錯以及是否存在因果關(guān)系的證明上，加害人距證據(jù)較近，或者這些證據(jù)本來就掌握在加害人力所能及的范圍內(nèi)，在舉證能力上較受害人有相當(dāng)大的優(yōu)勢，在這種情況下，讓加害人證明“無”比讓受害人舉證證明“有”往往更容易一些。

價值：1、舉證責(zé)任倒置能夠?qū)崿F(xiàn)對受害人、加害人利益的平衡。 在特殊侵權(quán)案件的雙方當(dāng)事人中，其地位本來并沒有什么強弱之分，強弱，嚴格來說也不是一個法律概念。盡管如此，此類訴訟的被告在證據(jù)的占有上對原告來說確實存在強弱之分，如醫(yī)療糾紛案件中，醫(yī)院對醫(yī)療病歷的占有、環(huán)境污染案件中，廠方對各類數(shù)據(jù)資料的占有等等，法律在特殊侵權(quán)糾紛案件中的一個重要價值，就在于設(shè)立舉證責(zé)任倒置制度來救濟在這類案件中處于弱勢（舉證弱勢）的一方，通過舉證責(zé)任倒置，減輕受害人的舉證責(zé)任，增加加害人的舉證責(zé)任，從而使受害人有較多的機會獲得賠償，實現(xiàn)對受害人、加害人利益的平衡。 2、舉證責(zé)任倒置通過形式公平實現(xiàn)實質(zhì)公平，通過形式正義實現(xiàn)實質(zhì)正義。對于特殊侵權(quán)案件，通過舉證責(zé)任倒置，加強侵權(quán)行為人的舉證責(zé)任，能夠督促行為人加強自我監(jiān)督，盡可能地避免不法侵害行為的發(fā)生，從而為人們提供一個相對安全的生活與工作環(huán)境，使司法審判從形式上的公平走向?qū)嵸|(zhì)上的公平。如果適用誰主張誰舉證的一般證據(jù)規(guī)則，則會因為受害人舉不出加害人掌握的，證明其有過錯或侵權(quán)行為與損害的結(jié)果之間有因果關(guān)系的證據(jù)而敗訴，這無形中等于是放任加害人的肆意侵權(quán)行為，縱容醫(yī)療事故、環(huán)境污染、缺陷產(chǎn)品致?lián)p等各種嚴重社會問題的出現(xiàn)，長此以往，受害人的安全和利益得不到保障。在特殊侵權(quán)案件中，適用舉證責(zé)任倒置，正是通過形式正義，實現(xiàn)實質(zhì)正義的社會價值。

二、舉證責(zé)任倒置的法定性及其表現(xiàn)：

1、舉證責(zé)任倒置的法定性：

（1）舉證責(zé)任倒置由法律規(guī)定，一般情況下，法官不得自由裁量。舉證責(zé)任倒置究竟是法官自由裁量的產(chǎn)物，還是由法律所確定的證明責(zé)任分配制度？有人認為舉證責(zé)任倒置屬于法官自由裁量范疇。其原因有二：一是舉證責(zé)任分配是由民事訴訟法和民事實體法共同決定的，民事訴訟法確立指引性分配規(guī)范，引導(dǎo)司法者尋找相應(yīng)的實體法規(guī)范，通過對實體法規(guī)范的分析來最終確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。然而，實體法律再規(guī)范，再周密，也難以窮盡社會現(xiàn)實生活中的方方面面。在這種情況下，一個有良知的法官不能以無法律規(guī)定為由拒絕裁判，而是像立法者那樣，為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)一種準據(jù)法，正如英國上訴法院院長丹寧勛爵所言，法官此際應(yīng)“做國會本來會做的事，想到他們本來要想到的情況” （2）。第二個原因是《證據(jù)規(guī)定》第七條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”這就是說，舉證責(zé)任倒置仍然屬于法官自由裁量權(quán)的范圍。正如有的學(xué)者所描述的，“舉證責(zé)任倒置”是指法官在具體的訴訟中改變了法定的證明責(zé)任分配，通過行使自由裁量權(quán)以“造法”的方式確定新的證明責(zé)任分配標準。 （3）

盡管如此，筆者認為我們并不能將舉證責(zé)任倒置視為法官自由裁量的產(chǎn)物。法官對個案舉證責(zé)任分配進行自由裁量，是與法律的滯后性和立法者認識能力 的局限性密不可分的。從某種意義上說是法官不得拒絕裁判原則指導(dǎo)下不得已而為之的行為。“舉證責(zé)任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在”，允許法官自由裁量，根據(jù)舉證能力的強弱，而不是依據(jù)法律規(guī)定決定舉證責(zé)任倒置還是不倒置，實際上就是將訴訟的勝負完全交給法官決定，法官的權(quán)威或許足以彰顯，但法治的公信力卻得不到保障，尤其是不同裁判者的自由裁量往往會出現(xiàn)不同的裁決結(jié)果，法治的統(tǒng)一性難以體現(xiàn)，法治的權(quán)威受到削弱。因此筆者認為對于舉證責(zé)任倒置，還是應(yīng)當(dāng)由實體法律規(guī)范加以明確規(guī)定。對此，我國《民法通則》及《證據(jù)規(guī)定》，對哪些特殊侵權(quán)案件應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置都作了明確的規(guī)定。所以筆者認為，舉證責(zé)任倒置是一項法定的證明責(zé)任分配制度，而自由裁量才是這一制度下的例外法則。

（2）倒置的舉證責(zé)任必須適用，法官不得自由裁量選擇適用或不適用，亦不因當(dāng)事人提出不提出而決定適用或不適用。前已述及，舉證責(zé)任倒置作為一項制度，正常情況下，并非法官自由裁量的產(chǎn)物，而是依賴于法律的強行性規(guī)定，因此在具體適用上也應(yīng)當(dāng)具有強行性，即對于應(yīng)當(dāng)?shù)怪玫呐e證責(zé)任，法官不得自由裁量，決定適用或不適用，也不得以當(dāng)事人是否提出，而決定適用或不適用，法官沒有自由裁量的空間，一旦涉及法定的特殊侵權(quán)案件，就必須適用法律的此種強行性規(guī)定。

2、舉證責(zé)任倒置法定性的具體表現(xiàn)：

（1）行為的法定性：舉證責(zé)任倒置的法定性，在我國民事訴訟法與實體中都有體現(xiàn)。《民訴法實施意見》第七十四條規(guī)定“在訴訟中，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。但在下列侵權(quán)訴訟中，對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認的，由被告負責(zé)舉證：A、因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟；B、高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；C、因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟；D、建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；E、飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟；F、有關(guān)法律規(guī)定由被告承擔(dān)舉證責(zé)的。”不僅如此，由于 舉證責(zé)任的分配兼跨民法與民事訴訟法兩大領(lǐng)域，所以《民法通則》第一百二十二條至一百二十七條以及《證據(jù)規(guī)定》第四條也對哪些侵權(quán)行為適用舉證責(zé)任倒置作了規(guī)定。關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，既出現(xiàn)在訴訟法中，又出現(xiàn)在實體法中，這充分說明了舉證責(zé)任倒置的法定性，有效地避免了舉證責(zé)任由法官自由裁量可能帶來的混亂。

（2）事由的法定性：舉證責(zé)任倒置不僅僅是指特定侵權(quán)行為的證明責(zé)任依據(jù)法律的規(guī)定發(fā)生特定分配，而且還意味著反對一方所證明的事由在法律上亦必須作出嚴格的限定，即在實行舉證責(zé)任倒置的情況下，反對的一方究竟應(yīng)該反證證明什么，仍然必須要由法律規(guī)定。（4）最高人民法院《關(guān)于適用

三、適用舉證責(zé)任倒置應(yīng)注意的幾個問題：

1、適用舉證責(zé)任倒置并不免除受害人舉證責(zé)任。受害人仍應(yīng)對其它法律要件提供證據(jù)。舉證責(zé)任倒置，并沒有倒置構(gòu)成侵權(quán)行為的全部要件，僅僅是主觀過錯或因果關(guān)系的舉證責(zé)任由侵權(quán)行為人承擔(dān)，對于沒有倒置的法律要件，受害人仍然負有舉證責(zé)任。

2、適用舉證責(zé)任倒置并不排斥受害人就倒置的事由提供相應(yīng)的有利于受害人的證據(jù)。實際上，許多受害人即使知道證明責(zé)任不在自己一方，也常常會因勝訴的誘惑而努力加以反證，對此法官不能因為舉證責(zé)任倒置，而拒絕受害人就此提供證據(jù)。

3、舉證責(zé)任倒置發(fā)生的時機。在舉證責(zé)任正置的情況下，受害人承擔(dān)對全部要件的舉證責(zé)任，因此無所謂就哪一要件先舉證，哪一要件后舉證，尤其是關(guān)于各要件的證據(jù)往往融合在一起，舉證時沒有明確的先后之分，至少這種先后順序沒有受到當(dāng)事人或裁判者的重視。從合理的角度來說，一般侵權(quán)行為，其四要件舉證的先后，筆者認為，一個合乎情理的舉證順序應(yīng)當(dāng)是：侵權(quán) 行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系、主觀過錯。理由是：只有行為人實施一定的侵權(quán)行為才有可能出現(xiàn)損害后果，當(dāng)確有后果發(fā)生時，才考慮兩者之間是否有因果關(guān)系，如果確實存在因果關(guān)系，才考慮行為人主觀上是否存在過錯。在舉證責(zé)任倒置的情況下，其舉證的先后關(guān)系也應(yīng)當(dāng)符合上述順序。我們不能因為舉證責(zé)任倒置，而忽略舉證順序的邏輯性，以舉證責(zé)任倒置為由，首先要求加害人提供是否存在主觀過錯或是否存在因果關(guān)系的證據(jù)，否則有悖邏輯，違背合理性，人為地增加了加害人的舉證難度，或者使加害人的舉證行為因為受害人舉證不能（例如，不存在損害結(jié)果卻要求加害人先證明是否存在主觀過錯）而成為徒勞。

4、合理確定舉證責(zé)任倒置的舉證期限。我們在分析比較民事訴訟答辯期限與行政訴訟答辯期限時會發(fā)現(xiàn)，行政訴訟答辯期限短于民事訴訟的答辯期限，前者十天，后者十五天，之所以如此，是從證據(jù)占有能力的強弱上來規(guī)定的。行政訴訟由被告舉證（普遍認為這也是舉證責(zé)任倒置），由于被告在訴前就應(yīng)當(dāng)占有并保管好證據(jù)，否則其行政行為缺乏依據(jù)，所以在給予答辯期限時行政訴訟要比民事訴訟少五天。此規(guī)定，對民事訴訟中的舉證責(zé)任倒置也應(yīng)當(dāng)有所啟示。從占有證據(jù)信息的能力來看，凡是倒置的舉證責(zé)任，加害人較受害人容易收集證據(jù)，甚至這些證據(jù)加害人本來就應(yīng)當(dāng)保管好。比方說，醫(yī)療糾紛案件，無論是否發(fā)生醫(yī)療糾紛，院方都有義務(wù)保管好病歷檔案，以便在醫(yī)療事故發(fā)生時，得以說明其無過錯或不存在因果關(guān)系。因此，舉證責(zé)任倒置的侵權(quán)案件，在給予加害人舉證期限時，應(yīng)適當(dāng)短于受害人的舉證期限，以體現(xiàn)法律的合理、公平。

根據(jù)以上論述，對文章開始提及的第一則案例，從舉證責(zé)任倒置的法定性來看，原告應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)行為、損害事實、因果關(guān)系提供證據(jù)，然后由被告對不存在主觀過錯提供證據(jù)。也就是說，原告應(yīng)當(dāng)首先證明其夫從護欄損壞的橋上摔下的事實，而且是因為從橋上摔下死亡的，如果能夠證明，才由被告證明其已對該橋已盡到管理責(zé)任，比方說護欄 的損壞不是其造成的，而是原告之夫人為破壞或是第三人所為亦或自然災(zāi)害等等造成的，總之要證明與被告無關(guān)且已盡到管理責(zé)任（如果早已損壞卻不維修，亦說明沒有盡到管理責(zé)任），才能免責(zé)。因為原告并未對應(yīng)由其證明的事項提供證據(jù)，現(xiàn)單從護欄損壞以及其夫死在橋下這兩節(jié)事實并不能說明原告已經(jīng)盡到證明責(zé)任，故被告的舉證時機并不成熟，在此情況下，被告無須對其是否存在過錯舉證。案例二，從侵權(quán)角度分析，其案情與案例一有相似之處，都是證據(jù)規(guī)定第四條第一款第四項調(diào)整的范圍，本案在進行舉證責(zé)任的分配時，蘇州市平江區(qū)法院不單單從同情、照顧弱者出發(fā)，而是依據(jù)舉證責(zé)任責(zé)任的法定性，合理分配舉證責(zé)任。其中，原告所要證明的包括被告存在侵權(quán)行為、損害結(jié)果、行為與結(jié)果存在因果關(guān)系三個方面。也就是說原告首先要證明錢女士確是因地滑而摔倒（而非突發(fā)中風(fēng)、走路過急等原因摔倒），并且因摔倒而受傷最終導(dǎo)致死亡（而非心臟病突發(fā)等原因?qū)е滤劳觯Ｈ绻娣侥軌蜃C明是因地滑而摔倒（對此事實的證明可通過目擊證人、質(zhì)量鑒定地面不符合防滑標準或者通過法醫(yī)鑒定證明損傷與滑倒有關(guān)）并且因摔倒而死亡，則被告才應(yīng)當(dāng)證明地滑的原因并非被告責(zé)任（如梅雨季節(jié)，濕度大，致地面潮濕，且已經(jīng)采取了防范措施，做了警示標志等等），以證明其無過錯才能免責(zé)。由于原告不能證明摔倒發(fā)生的原因且不能證明損傷及死亡的原因，所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的結(jié)果，故蘇州市平江區(qū)人民法院判決駁回原告的訴訟請求是正確的。

參考文獻：

（1）詳見2004年8月5日《江蘇法制報》第一版。

（2）李國光主編：《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第105頁。

（3）參見（日）村上博己：《證明責(zé)任的研究》（新版），有斐閣1986年版，第44頁，轉(zhuǎn)引自陳剛：《證明責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第246-247頁。

（4） 王利明：《舉證責(zé)任倒置研究》， 中國民商法律網(wǎng)。