[內容提要]：隨著電腦在社會生產和生活中的廣泛應用，電腦軟件的法律保護問題成為亟待研究和解決的問題。針對電腦軟件 的特點，各國采用了專利保護、版權保護等保護模式。我國采用適合國情的專門法律保護模式，但尚未形成完善的體系。我國在電腦軟件發展上與發達國家的差距較 小，因而加強對軟件的法律保護，促進電腦軟件產業的發展，更具有重要意義，必須組織電腦專家共同參與研究，完善法律保護，實現電腦軟件保護的規范化。

　　一、引言

　　電腦是當代科學技術的卓越成就之一，整個人類社會已經與電腦緊密聯系起來。尤其是電腦軟件，越來越成為人們認識自然、改造自然、認識社會、改造社會所迫切需要的工具。然而，伴隨著電腦在社會生產和生活中的廣泛應用，引起了一些亟待研究的法律問題。

　　1.電腦是人類文明的空前產物，在電腦廣泛應用于社會之前，已有的法律從未涉及電腦一詞，電腦的法律問題是個全新的問題。

　 　2.電腦的發展所涉及的法律問題極為廣泛。電腦資料的搜集、存貯、取用涉及隱私權；資料的傳送與電信法息息相關；硬件的保護涉及專利法；軟件的抄襲又與 著作權法大有關系。電腦的買賣、租賃及軟件的開發等涉獵的范圍更廣，它與稅法、契約、損害賠償等均有很深的關系；此外，還有電腦病毒、電腦犯罪等。

　　3.電腦對法律的影響余波未定，目前的電腦技術尚未到達發展的極限。新的產品經常出現，新的理論或更進步的數據處理方法日新月異。

　 　以上種種，促成立法者修訂現行法律或立法以應付新的局勢，其中尤以軟件法律保護更為引人注目。對電腦硬件部分，各國都采用專利法保護方式，這是沒有什么 爭議的，而且這方面的保護很完善，也很有效。然而對電腦軟件部分的法律保護卻十分復雜，它幾乎涉及到知識產權的一切領域，對此，各國規定也不一，與硬件保 護相比較，有關的保護措施也很落后。亟待引起重視。

　　二、電腦軟件的特點

　　1.智力成果性。電腦軟件是突出的智力創 造，是一種特殊的智力成果，因為開發軟件需要具備專業技術知識。從精神創作成果來看，它與文學藝術作品有相似之處，軟件中凝聚了腦力勞動，并表現為非物質 的內容，如思想、方法、算法、訣竅等，軟件中的文檔部分基本屬于文字作品或繪圖作品，以符號來表示的程序也是一種用特殊文字表達的作品。軟件產業實質是包 括軟件開發、生產、流通、服務的知識密集和勞動密集的知識產業，開發出來的軟件應依法享有智力成果權。電腦軟件作為一種智力成果，它是一種無形財產，而且 在流通和使用中具有獨立的經濟價值。軟件作為信息技術競爭的焦點，已為各國所矚目和重視，其智力成果性已得到了廣泛的承認和保護。

　　 2.高效實用性。電腦軟件是一種新興技術，在經濟技術方面具有很強的使用價值。使用者不必了解軟件內在的結構就可拿來使用，甚至修改、移植，并且可以通過 電磁媒介進行信息傳輸。因此，電腦軟件的使用范圍是十分廣泛的，幾乎擴展到社會領域的各個方面，并成為現代化建設中必不可少的手段和工具。它對提高工作效 率、促進科學技術和經濟效益的增長具有顯著的作用。

　　3.思想與表現的不可分割性。電腦程序的思想與其表現之間沒有明顯的范圍界限，它們互相滲透，難以區分。

　　4.應用的多次性。軟件在應用過程中，要進行維護、修改和進一步開發。只要電腦軟件還有使用價值，生命周期還能延續，軟件的維護、修改和進一步開發就不會完結。

　 　5.易復制性。電腦軟件的復制很方便，它既不需要特殊的設備，也不需要耗費大量的時間，而且復制后的效果與原件完全一樣。非法復制或出售其復制軟件就會 使軟件所有人遭受很大經濟損失，在這種情況下，軟件受到的侵犯表現為第三者占用了軟件的所有權。在電腦聯機的情況下，第三者連一份軟件也用不著復制，就可 以使用他人的程序來為自己創造不合理的利潤，這就使得軟件的保護更為困難。

　　6.可改編性。電腦軟件改編比較容易，只要掌握了電腦程序設計的基本知識就能予以改編。將他人耗盡心血開發出的程序改編成形式截然不同，但實質內容完全一樣的新程序，比獨立開發一個程序要容易和簡便得多。

　　7.壽命較短。電腦軟件的壽命一般來說是3～5年。隨著電腦軟件產業的迅速發展，軟件的技術生命周期更將大大縮短。

　　8.侵權隱蔽性。電腦軟件的侵權行為不易被人發現。由于軟件的技術特征只體現在電腦程序的運行過程中，而不表現在運行的結果上，再加上許多算法、設計方法是軟件人員共享的知識，這就使得電腦軟件的侵權具有極大的隱蔽性，即使被人發現也難以拿出有力的證據。

　　根據電腦軟件的特征，采取怎樣的法律保護措施呢？

　　三。電腦軟件法律保護模式

　　1.電腦軟件的專利保護

　 　電腦軟件能否成為專利法的保護對象，是長期以來爭論的法律課題之一。從總的情況來看，多數國家對電腦軟件的專利保護持否定態度。由于軟件是人的智力成 果，軟件研制是把人的智力表現為電腦可執行的形式，因此，電腦軟件的內容總是鮮明地表現為智力活動的規則和方法。所以，國外絕大多數國家的有關立法中都規 定對電腦軟件不授予專利。
　電腦軟件要獲得專利，必須符合專利申請條件。首先專利的公告制度就不適于軟件。由于軟件開發具有秘密的性 質，一旦其內容公之于世，就會啟發別人創造出更高水平的軟件。其次，使用軟件的結果通常并不直接反映在所制造和銷售的產品上，因此，即使有人使用開發者的 軟件，也難以發現和制裁。再者，專利審查制度也不適于軟件，尤其是實質審查，因為一種發明只能取得一項專利，但軟件是無形物，用于同一目的的軟件可能極其 相似，很難確定其具有首創性，現在軟件數量之多、軟件描述方式之獨特，也使專利局很難對提交申請的軟件作實質性審查。

　　2.電腦軟件的版權保護

　　采取版權法來保護軟件是世界上的主要趨勢。這是因為電腦軟件具備適合于版權保護客體所必須具備的兩個特征。

　 ?。?）電腦軟件是一種創造，同時也是借助于文字符號表達特定內容的特殊作品，它是研制人員通過設計、實驗、計算而完成的程序系統，這種產品盡管在形式上 與通常的文學藝術作品有所不同，但它們之間也有相似之處：軟件中的文檔部分基本上屬于原來就享有版權的作品，而以符號表示的程序也是用特殊方式表達人的思 想的作品。因此，只要電腦軟件本身不是抄襲或復制的，并且有獨創性就可以受到版權法的保護。

　?。?）受版權保護的作品須以一定的客觀形 式表現出來，還未以一定的物質形態表現出來的作者的思想不能成為版權保護的客體。電腦軟件是軟件設計人員使用高級語言編寫，并利用電磁效應記錄在磁帶、磁 盤和其他一些介質上的。它有一定的物質載體，并可像其它作品一樣能夠直接或通過電腦間接地供人利用，它可以成為版權法的保護客體。目前以版權法保護電腦軟 件在國際上已成為一個占主導地位的世界性趨勢。國際上兩個版權公約――《伯爾尼公約》和《世界版權公約》，使得版權在國際上形成了國際保護體系，大多數軟 件產業發達國家都有版權法，只要將電腦軟件納人其保護范圍，就能適應這種世界性的保護。

　　采用版權法保護軟件具有的優點是不可否認的， 但也應看到采取這種方法的不足之處和由此而引出的新問題。版權保護的主要缺陷在于只考慮阻止復制，而不像專利那樣，同時考慮被保護作品的應用。版權法的本 意是鼓勵創作、保護作品的完整性、促進文化的進步，而軟件處于不斷修改、完善和適應變化的動態過程中，這又與版權保護精神權利的靜態特征相矛盾。事實上， 人們不僅擔心軟件復制，而且更擔心軟件的權利及軟件應用問題，因為軟件的商業應用遠比文化因素更為重要。這就加深了人們對版權法是否適宜軟件保護的疑問。 因此，現在仍有一些國家不采用版權法保護軟件。

　　3.電腦軟件的專門法律保護

　　用專利法或版權法保護軟件都有難以克服的缺點。在軟件高速發展的今天乃至將來，都需要全新的專門法律來保護軟件。

　 　目前，只有世界知識產權組織1978年提出的《電腦軟件保護國內法示范條款》有一定代表性。它在保護方式上兼容了商業秘密法、合同法、專利法、版權法及 不公平競爭法的特點。為各國在制定本國工業產權法、版權法或保護電腦軟件專門法時提供了參考選用的法律條文。但它未能形成保護電腦軟件的專門法律公約，而 且這個規范條款本身也不完善。因此，它頒布后一直沒有得到廣泛的響應，也沒有哪個國家選用其大部分內容。保加利亞于1979年實施了《關于軟件應用的法 令》，從而確立了用特別法保護軟件的制度。

　　不可否認的是，盡管有些專門法律方法具有很多缺點，而它們卻是對電腦軟件進行專門法律保護 的較成功的嘗試，并取得了一些成效。從長遠看，隨著電腦軟件技術的不斷發展，軟件保護新問題的不斷出現和現有保護方法的不適應，大多數國家可能將采用新的 專門法律來保護軟件。現在，許多法學工作者和電腦專家正密切合作，致力于全面系統地研究有關軟件保護的方法、理論、制度和司法實踐問題，世界各國也在為健 全軟件保護而努力。毫無疑問，完成這一艱巨而重要的任務將具有不可估量的意義。可以預言，隨著電腦的國際性和全球性聯網的發展趨勢，急需一部適用于全球電 腦技術保護的專門法律。這是時代賦予我們的使命，否則將阻礙電腦技術的發展及電腦軟件的傳播，從而阻礙社會進步。

　　四、我國對電腦軟件的保護

　 　我國電腦技術的發展落后于科技發達國家，軟件產業尚未形成。當前，以軟件為主或軟件產值占相當比重的開發銷售部門還很少，軟件產業的產值在國民經濟中還 微不足道。盡管如此，隨著改革開放、科技進步，我國軟件產業從無到有，已經有了很大的發展，它已集聚了一批技術力量，并開發出了諸如金山WPS、五筆字 型、自然碼、中文之星、方正排版系統、用友財會軟件、譯星等很多優秀的軟件，廣泛運用到了國家建設的各個方面。軟件保護的問題不得不提到議事日程上來了。

　 　我國的軟件保護在承認軟件是知識產權、受版權法保護的前提下，采取了制定《電腦軟件保護條例》的專門法律保護形式。該條例是在結合我國實際、學習和借鑒 世界各國的經驗、系統研究和探討有關軟件法律保護的理論與實踐問題的基礎上制定的。它既獨立于著作權法，又與著作權法及其它知識產權法相協調，同時遵循了 有關的國際慣例，正確反映了軟件發展規律，它同其他國家的軟件法律保護制度有一個共同的立法基礎，因此不致被排除于國際保護之外。筆者認為這一模式比較適 合我國國情。主要理由如下：

1.從我國實際情況來看，雖然我國于1990年9月7日頒布的《著作權法》把電腦軟件列入了該法的保護 范圍，但應看到我國的《著作權法》在使用范圍上比一些西方國家的版權法要窄得多，不能像英、美等國家的版權法那樣包羅萬象，并形成完善的知識產權體系，單 純用著作權法來保護電腦軟件存在一定困難。我國的專利法及有關法律中也沒有關于軟件保護的內容，因此不能建立像美、英、法、日等國那樣以版權法為主的多元 結構型制度。從軟件未來發展的角度來看，軟件具有邊緣知識產權的特性，如采取在版權法保護的前提下用特別法來保護軟件可能更有針對性，效果更好。

　 　2.從我國執法隊伍缺乏電腦知識的現狀看，電腦不僅給法學理論帶來種種困擾，而且在法律適用上產生極大的不便。如果讓不懂電腦技術的司法人員，按照《著 作權法》中對知識產權的保護問題來類極電腦軟件保護問題，顯然是十分困難的，要做到適用法律準確就更加困難。如果將電腦軟件的法律保護專門立法，根據電腦 軟件的特點，由電腦專家參加，將電腦軟件保護問題詳細準確地規范化，這樣司法人員可以嚴格按照法律規定來執法，避免因司法人員對電腦知識水平不同，而產生 不同的法律后果，給法律適用造成混亂。

　　當然也應看到，實現電腦軟件的專門法律保護確是一項艱巨的法治系統工程，完成這一技術性強、內 容復雜、國內既無前例可循、國際上也尚在摸索的工程是有很多困難的。現在許多國家都沒有徹底解決這一問題。對我國來說，這更是一個嶄新的法學課題。我國的 法制尚不健全，要一下制定出一部完善的軟件保護法是不切實際的。但是，可以肯定，用專門法律來保護電腦軟件是大勢所趨，完成這一艱巨而重要的任務具有下可 估量的意義。

　　五、保護電腦軟件、大力發展軟件產業，對中國的未來具有重大意義

　　電腦軟件的法律保護，對促進軟件技術的發展，促進軟件的應用，防止有關軟件技術活動的危害結果等所具有的深遠意義是不容置疑的。筆者認為，軟件保護對中國未來還具有特殊的意義。

　 　目前，在世界范圍內軟件的發展落后于硬件，在奔向未來的道路上，發達國家和發展中國家站在同一起跑線上，歷史賦予我們跨入電腦軟件業――這一世界先進行 業的契機。我們應抓住這一契機，加強軟件開發，發展高技術經濟，以帶動整個國民經濟的飛躍。因為我國的具體情況就是人力資源豐富，而物力、財力缺乏，尤其 工藝技術和加工業比較落后。這樣，在短時間內想使我國的硬件工業趕上先進國家是非常困難的。因此，優先發展腦力勞動密集的軟件產業，比較適合我國國情。軟 件產業具有投資小、成本低、見效快、效益高的特點。我國在這方面也已經有了相當的人才和技術基礎，并開發了一些比較優秀的軟件，與先進國家相比，在這方面 的差距更小些。目前，我國也有很多人在開發第5代智能電腦，如果充分發揮我們的優勢，就能在不太長的時間內使我們在軟件方面走在世界前列，成為軟件國際市 場上強有力的競爭者。
我國軟件產業的崛起和現代軟件的高速發展已向立法和司法提出了嚴峻的挑戰，軟件產業的興衰與軟件的法律保護具有 緊密的關系。有法律的有效保障才有建立軟件產業的希望，才能促進我國軟件產業的迅速發展和成熟，才有助于鼓勵開發者的創作積極性，才有助于軟件順利實現商 品化和大規模應用。相反，如果法律對軟件保護不力，就會阻礙我國軟件產業的發展進程。特別是在改革開放中，我們需要與國外進行軟件交流，需要吸引外資壯大 我們的軟件產業，也需要引進或出口較優秀的軟件，如果沒有法律的有效保護，就會造成軟件引進和出口的困難。因此，無論我國軟件產業的振興，還是國際軟件的 交流和合作，都迫切需要軟件的法律保護，不少人正翹首以待。

　　鄧小平同志英明地指出：“科學技術是第一生產力”。在當今世界，只要科技發達，國家才能富強。要讓炎黃子孫昂首世界，必須提高科舉國力，必須用法律手段推動科舉的發展，推動電腦軟件業的發展。