反敗為勝承包合同糾紛

代理詞

審判長、審判員：

?湖南楚信律師事務所依法接受李某某的委托，指派我作為其與被上訴人深圳市某科技有限公司承包合同糾紛一案的二審代理人，參與本案的二審代理活動，現發表如下代理意見，請合議庭采納。

請求二審人民法院依法撤銷（2011）深寶法民二重字第20號《民事判決書》的判決，并改判支持上訴人的一審訴訟請求。具體理由陳述如下： 2009年1月15日被上訴人深圳市某科技有限公司與第三人深圳市某餐飲服務有限公司就有關被上訴人公司職工食堂承包經營一事達成承包經營《合同書》。該《合同書》約定經營期限2009年1月15日至2011年1月15日；用餐人數“每天最低保底用餐人數100人”；每人每天標準8元、12元；同時還約定了其他相關內容。表面上（或形式上）被上訴人的食堂由第三人經營，但實際上第三人既沒有購置廚具，也沒有實際經營，而是由徐某華購置廚具并經營了6個月，由于被上訴人員工對徐某華經營飯堂有意見，被上訴人的員工要求換掉徐某華，最后徐某華找到了上訴人。上訴人剛開始經營時恰逢被上訴人的食堂主管馬洋在食堂就餐，上訴人告訴馬洋：上訴人不是代表第三人某公司，而是獨自承包經營，經營餐費直接轉入上訴人個人賬戶即可。后來，被上訴人主管財務的副總經理龐某兌（龐某偉的哥哥）也每月把已支付部分的餐費轉入上訴人的個人賬戶。上訴人一直按26天/月，用餐人數“每天最低保底用餐人數100人”標準采購食材，做飯、做菜等，為被上訴人的職工提供伙食。可是被上訴人每月僅支付了上訴人部分的餐費（平均每月16000元），仍有174240元未付，加上餐具折舊款17286元，被上訴人仍欠上訴人191526元。

一審法院在重新審理此案過程中既在程序上存在嚴重紕漏，又仍然不尊重客觀事實、主觀臆斷、憑空猜測，適用法律錯誤，導致再次做出了錯誤的判決。

一，一審法院在重新審理此案過程中在程序上存在嚴重紕漏，嚴重影響了本案的公正審理。本案2011年8月8日深圳市中級人民法院以“深圳市某餐飲服務有限公司應作為本案第三人參加訴訟”為由撤銷一審法院第一次判決發回重審。一審法院傳票通知上訴人2011年11月7日到庭開庭，上訴人從湖南邵陽趕到一審法院（深圳市寶安區法院）開庭，結果，就缺第三人餐飲公司一方。某法官當時說今天不開庭了，由于第三人餐飲公司沒到，并加以解釋和賠禮道歉。要上訴人回家等候法院通知，直到2012年2月16日上訴人再次到寶安區人民法院民二庭開庭，結果，第三人餐飲公司還是沒來。廖法官說法院不知道第三人的所在地，算第三人自己缺席。這次，一審法院開庭了。一審法院本次開庭沒有通知到第三人到庭，使得本案很多關鍵事實無法查清，在程序上存在嚴重紕漏，嚴重影響了本案的公正審理。

二，一審法院在重新審理中認定上訴人不是該《合同書》的主體，上訴人是第三人餐飲公司的代表是認定事實錯誤，具體理由如下：雖然第三人與被上訴人簽訂了食堂承包經營《合同書》，但是第三人簽訂該合同后并沒有實際經營，而是先由徐某華經營，被上訴人的職工對徐某華經營食堂有意見，被上訴人的員工要求換掉徐某華，最后徐某華找到了上訴人接手經營該食堂。一審法院既然認定：1，上訴人“在被告公司的職工食堂從事具體的工作，”2，被上訴人的法定代表人龐某偉在2010年9月29的《借款單》上簽字，同意上訴人借款作為“預支伙食費”。3，被上訴人將已支付部分的伙食費打入上訴人的個人銀行賬戶。以上三點，就足以證明雖然第三人與被上訴人簽訂了承包被上訴人食堂的《合同書》；后來第三人將自己在該合同書中的權利義務先一并轉讓給了徐某華，再由徐某華將該合同的權利義務一并轉讓給了上訴人，并且得到了被上訴人的同意。被上訴人的法定代表人在《借款單》上的簽字和被上訴人將伙食費打入上訴人的個人銀行賬戶就是同意該合同權利義務轉讓的證明。據此，上訴人根據《合同法》第八十八條，第八十九條就成了該合同的當事人并有權根據該合同向被上訴人主張權利。（邵陽律師網）

一審法院認為上訴人是代表第三人收取費用沒有證據支持，是主觀臆斷、憑空猜測。1，被上訴人并沒有向法庭提交任何證據來證明上訴人是第三人的職工、管理人員或者與第三人有任何的親屬關系；2，被上訴人也沒有向法庭提交由第三人向被上訴人出具的委托上訴人代第三人借款作為“預支伙食費”和代第三人向被上訴人收取餐費的書面委托書。以上二點證明上訴人作為第三人的代表人或者代理人不具備前提條件；上訴人不可能是第三人的代表人或者代理人。3，上訴人出具給被上訴人的收據根本沒有加蓋第三人的財務專用章，對收據上的印章是否是第三人的財務專用章上訴人可以申請對該印章進行鑒定。綜上三點，一審法院認定上訴人是第三人的代表人或者代理人是主觀臆斷和憑空猜測。

三，一審法院適用《合同法》第八條來評斷此案屬適用法律錯誤。從以上對事實部分的陳述、分析和雙方提交的證據，可以認定的案件客觀事實是：雖然是第三人與被上訴人簽訂的食堂承包經營《合同書》，但本案涉案《合同書》的實際履行人前六個月是徐某華，后十六個月是上訴人；《合同書》后十六個月的權利義務是由上訴人在享有和行使；并且該《合同書》后十六個月的權利義務轉讓給上訴人，被上訴人是以自己在履行合同中的行為來證明被上訴人是同意的，否則，被上訴人的法定代表人就不會同意上訴人借款作為“預支伙食費”；被上訴人也不會把后面每個月的餐費直接打入上訴人的個人賬戶。故判決本案應適用《合同法》第八十八條和第八十九條。一審法院適用《合同法》第八條判決本案是適用法律錯誤。

綜上所述，一審法院無視本案的客觀事實，在被上訴人沒有相關證據證明相關事實情況下，僅憑主觀臆斷和憑空猜測，并且適用錯誤的法律條文做出了錯誤的判決。上訴人的一審訴訟請求是合理合法的，請與支持保護。

此致

深圳市中級人民法院

代理人：鄧瓊泉律師

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