上海市律師協會理事會關于試行《律師擔保業務操作指南》的決議 （2001年12月30日上海市律師協會第六屆理事會第三次會議通過） ? ?上海市律師協會第六屆理事會第三次會議討論了由中華全國律師協會起草的《律師擔保業務操作指南》，決定在上海地區轉發試行，現予公布。 律師擔保業務操作指南（試行） 第一章 ?擔保總則 第一節 ?目的與適用 第1．1．1條 ?律師擔保業務的目的和依據 ? ?為依法維護擔保人、債務人和債權人的合法權益，提高律師承辦擔保業務服務質量，依據民法通則、擔保法、合同法，以及最高人民法院有關擔保法律制度的司法解釋，提供以下律師擔保業務操作指南。 第1．1．2條 ?適用范圍 ? ?中華人民共和國境內公司、企業、事業單位、其他組織和公民對由民事行為產生的債權關系，律師在不違反擔保法、法規強制規定的情況下，以擔保法規定的保證、抵押、質押方式提供擔保法律服務的，結合具體實際情況，參考適用律師擔保業務操作指南的相關條款。 ? ?擔保法規定的留置擔保、定金擔保，不適用律師擔保業務操作指南的相關條款。 信用證業務中的商業銀行保函擔保，涉外招標投標工程項目中的金融機構保函擔保等涉外擔保，以及參考適用境外擔保法律實施浮動財產負擔、固定財產負擔、所有權保留擔保、財產權利讓與擔保或財產按揭擔保、應收賬款擔保、保理擔保等擔保業務的，不適用律師擔保業務操作指南的相關條款。 第1．1．3條 ?對擔保的監督與管理 ? ?律師可以合理建議委托人，在擔保業務較多的情況下，對擔保合同登記造冊，對擔保所涉及或有發生的債權、債務實行臺賬式管理，并經常監督、檢查擔保合同的履行條件是否發生變化。 ? ?律師可以督促委托人由專門機構或設專人負責擔保債權或擔保合同執行中的監督檢查工作，發現有關問題應及時報告，并采取適當的保全措施。 ? ?在實現擔保債權和履行擔保合同中，律師應當積極協助委托人的專門機構或專人處理相關法律事務。 第二節 ?預先審查 第1．2．1條 ?審查的內容 ? ?律師承辦擔保法律事務時，必須結合擔保當事人的合法資格、資信狀況、代償能力、擔保物（抵押物、質物或質押權利）權屬等，對擔保行為及主合同交易行為，實施合法性、有效性和可靠性法律審查和實際核實，出具法律意見報告。 ? ?審查合格的，可以建議委托簽署擔保合同；審查不合格的，或無法實際核實的，建議暫緩簽訂擔保合同并闡述法律后果。 第1．2．2條 ?合法性審查 ? ?律師應當合理提示委托人，結合各種擔保行為的特殊性，審查擔保人主體資格的合法性，意思表示的真實性，擔保行為的合法性。 ? ?擔保行為合法性的審查范圍，具體包括：是否屬于無效的、請求可變更和可撤銷的、可解除的和終止的擔保行為。 第1．2．3條 ?有效性審查 ? ?律師應當合理提示委托人，結合各種擔保行為的特殊性，審核擔保行為的所涉及的法律文件是否真實、齊備，核實企業內部的決議和政府主管部門的批準、登記手續。 第1．2．4條 ?可靠性審查 ? ?律師應當合理提示委托人，結合各種擔保行為的特殊性，實際核實和有效控制保證擔保人的代為清償能力，以及供作擔保的財產和財產權利是否具有可執行性和可變現性。 第1．2．5條 ?易變現審查 ? ?律師應當合理提示委托人，債權人最好接受債務人或第三人以其所有的，或有權處分的下列財產提供擔保，其中包括：存款、現金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以實際執行的、易于變現的動產、不動產或財產權利。 第1．2．6條 ?擔保人的內部決議 ? ?律師應當建議委托人的主要決策人或主要決策機構慎重審議，擔保額度較大或風險含量較高的主債權合同，律師應當提交法律意見報告或作出謹慎的書面說明。 第三節 ?確定擔保方案 第1．3．1條 ?擔保人數 ? ?同一擔保方式的擔保人（保證人、抵押人、出質人）可以是一人，也可以是數人。 ? ?同一債權有兩個以上保證人的，擔保人律師可以建議保證人明確保證擔保方式和具體劃分保證擔保份額，并在保證合同中具體約定。 ? ?同一債權有兩個以上抵押人或出質人的，擔保人律師可以建議抵押人或出質人劃分其擔保的債權份額的，并在抵押合同或質押合同中具體約定。 第1．3．2條 ?多種擔保方式 ? ?債權人認為使用一種擔保方式不足以防范和分散債權風險的，可以選擇兩種以上的擔保方式。 ? ?同一債權設定保證擔保和物的擔保的，保證人、物的擔保人應當與債權人共同約定擔保范圍、份額和擔保方式。 ? ?擔保人之間私下約定的擔保份額比例，不能對抗債權人的請求。 第1．3．3條 ?反擔保 ? ?擔保人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人或第三人提供抵押、質押反擔保，應當要求第三人提供保證反擔保。 第1．3．4條 ?保證保險 ? ?選擇保證責任保險作為主債權擔保的，除應符合《保險法》的有關規定外，還須符合下列要求： （1）保險責任條款的約定應與借款合同中借款人的義務一致； （2）保險標的保險價值應包括貸款本金、利息、違約金和損害賠償金； （3）保險人對約定的保險責任承擔無條件賠償責任。 第1．3．5條 ?擔保物保險 ? ?律師應當合理建議委托人，抵押人、質押人就抵押物、質押物辦理財產保險的，在保險合同中應明確擔保債權人為該保險標的被保險人或第一受益人。 ? ?抵押人、質押人不辦理保險的，擔保債權人可以不接受該抵押或質押，或要求主合同債務人另行提供擔保。 第四節 ?合同的審查 第1．4．1條 ?審查擔保合同的成立和效力 ? ?審查擔保合同的效力可以依據法律規定和合同約定，具體分析以下情況： （1）擔保合同依法成立的，自成立時生效。當事人有特別約定，或法律有特別規定的除外。 （2）下列擔保應當辦理批準、登記手續，批準、登記后生效： ①國有企業對關鍵設備、成套設備或重要建筑物抵押、有償轉讓的，應當經政府主管部門批準； ②外資企業將其財產或權益對外抵押、轉讓的，須經審批機關批準并向工商行政管理機關備案； ③境內機構提供對外擔保，只能由符合國家規定的金融機構和企業辦理，并須經外匯管理機關批準。 第1．4．2條 ?禁止代為履行非金錢債務情形 ? ?擔保人不得代為履行以下非金錢債務，擔保人代為履行的，或擔保合同有相應規定的不受法律保護： （1）債務人履行的合同義務具有特殊身份的性質，擔保人不能實際代為履行的（例如：制作中國傳統手工藝品、特別門派的藝術表演、著名專家學者的演講報告等）； （2）主合同、擔保合同當事人之間有特殊約定，擔保人不得代為履行主債務人的非金錢債務，只擔保承擔相應的金錢債務或承擔具體約定數額或范圍的損失賠償； （3）法律、行政法規對經營或交易行為的專屬許可性（例如：進出口貿易、金融業務等），以及標的物的轉讓、流通等有禁止性、限制性規定的，擔保人代為履行的無效。 第1．4．3條 ?特別條款 ? ?簽訂擔保合同，律師可以根據委托人的具體要求，依據法律規定合理提示擔保合同中的一般條款和特別條款的法律含義。 擔保合同的特別條款，包括以下： （1）明確保證擔保方式。 保證人承擔的保證責任是一般保證，還是連帶責任保證； （2）保證擔保的從屬性、獨立性。 根據擔保債權項目的風險含量，可以約定保證擔保合同具有相對獨立性，保證人不因主債權合同的變更、無效而單方面免除保證擔保責任； （3）擔保人的告知義務。 ? ?保證人或抵押、質押擔保人的經營機制或組織結構發生變化，如承包、租賃、股份制改造、聯營、合并（兼并）、合資（合作）、分立等，擔保人應當依據擔保合同約定提前通知債權人并協商確認擔保債權，或履行合同約定的其他保全措施，以保證擔保債權不受損害； （4）履行擔保責任的約定。 ? ?當主債務人不履行合同時，連帶責任保證人應在收到債權人出具的要求履行擔保責任的書面通知后，按通知的清償金額、日期、地點和其他要求主動履行擔保責任；而一般保證人則依據擔保法的規定享有先訴抗辯權； （5）保證期間及起算日的約定。 ? ?保證人承擔保證責任的期間為主合同履行期屆滿主債權本金、利息及相關費用未受清償之時起２年或約定的其他具體期間。 因債務人違約或出現合同法規定的法定情形，債權人依法行使抗辯權或其他合同權利的，視同擔保責任期間提前屆至； （6）擔保物的保險條款。 ? ?由抵押人、出質人辦理抵押物、質物財產保險，保險期間應長于借款合同期限；因抵押物、質物滅失或毀損所得的保險金，可以作為抵押財產或質押財產的代位物。 第1．4．4條 ?對擔保人的特別提示 ? ?律師應當合理提示委托人，擔保合同記載的下列特殊文字，除有印刷或電腦打印外，建議擔保人親筆手寫： （1）保證人承諾擔保的金額，數字包括大寫和小寫； （2）保證期間的具體起止日期，年月日至年月日； （3）保證擔保的具體方式：一般保證或連帶責任保證； （4）擔保責任范圍，是否全部包括：主債權，利息，違約金，損害賠償金，實現債權的費用； （5）同一債權同時存在保證、抵押、質押擔保的，保證人還應親自手寫下列文字：保證人與物的擔保人向擔保債權人“不按照比例承擔連帶擔保責任”，或保證人與物的擔保人向擔保債權人“按照××％的比例承擔擔保份額”。 第五節 ?擔保中的檢查 第1．5．1條 ?督促登記 ? ?律師在辦理抵押擔保或質押擔保時，對登記生效的擔保，應當建議并協助委托人依法辦理擔保登記手續；對登記對抗第三人的擔保，應當向委托人合理解釋登記對抗的法律意義。 ? ?擔保合同終止，可以督促抵押人或出質人辦理注銷登記，返還占有和保管的擔保物文件和憑證。 第1．5．2條 ?妥善保管抵押物和質押物 ? ?律師應當建議委托人設立專門機構或由專人對抵押物、質押物，以及與擔保有關的票據、單據、憑證和有關文書實施專門管理，妥善保管。 收到擔保物品、憑證和法律文書的一方，應開具收據和保管清單，分別由擔保人和擔保債權人保存。 第1．5．3條 ?效力待定的擔保合同 具有下列情況的擔保合同，效力待定，暫不生效： （1）附加條件的擔保合同，自條件成就時生效；為了自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就； （2）附加期限的擔保合同，自期限屆至時生效； （3）限制民事行為能力人訂立的合同，未經其法定代理人追認或善意相對人撤銷的； （4）行為人無權代理、超越代理權或代理權終止后以代理人名義訂立合同的，未經被代理人追認的或善意相對人撤銷的； （5）無權處分的人處分他人財產，未經權利人追認或依法取得處分權的。 第1．5．4條 ?無效的擔保合同 ? ?律師應當合理提示委托人，除擔保法規定的主合同無效導致擔保合同無效外，具有下列情況之一的，擔保合同也無效： （1）一方以欺詐、脅迫手段訂立擔保合同的，損害國家利益的； （2）惡意串通，損害國家利益、集體利益或第三人利益； （3）以破產、分立、合并、聯營等合法形式掩蓋逃債、欺詐等非法目的的； （4）為犯罪行為、非法交易訂立擔保合同，損害社會公共利益的； （5）中方投資者不得為外商投資企業的注冊資本以及外商投資企業的外方投資部分的對外債務提供擔保； （6）董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保； （7）以及其他違反法律、行政法規的強制性規定的擔保合同。 第1．5．5條 ?擔保中的合法性檢查 律師在擔保合同訂立之后進行檢查的主要內容是： （1）保證人的合法資格、信用等級和償還能力是否發生變化； （2）抵押物的權屬、自身價值和市場價格是否發生變化，抵押財產是否被有關機關依法查封、凍結、扣押； （3）質物和質押權利的權屬、自身價值和市場價格是否發生變化，質物和質押權利的財產保險是否到期等情況； （4）擔保人的經營機制和組織結構是否發生變化，如果發生承包、租賃、股份制改造、聯營、合并（兼并）、合資（合作）、分立、解散、破產等情況的，以及可能影響擔保人履行擔保責任的其他情況。 第六節 ?擔保的變更、撤銷和解除 第1．6．1條 ?主合同變更與擔保效力 ? ?債權人與債務人協議變更主合同下列實質性內容的，增加主合同債務人責任的，必須取得擔保人的書面同意，未經擔保人書面同意的，擔保人均不再承擔原擔保責任和變更后的擔保責任： （1）合同標的及標的物； （2）增加標的物的數量； （3）變更標的質量標準； （4）調整合同價款或報酬； （5）延長債務履行期限； （6）調整履行地點和履行方式； （7）變更違約責任； （8）變更解決爭議的方法； （9）變更決定合同目的、性質的其他內容。 ? ?變更主合同，債務數額被減輕，或由于解除、抵銷、免除、混同等原因終止部分主合同義務的，客觀減輕債務人債務的，債權人應當書面通知擔保人具體、明確的變更情況。 第1．6．2條 ?可撤銷、可變更的擔保合同 ? ?律師應當合理提示委托人，擔保合同出現下列情況的，可以請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷： （1）由于重大誤解而訂立的擔保合同，應當包括以下構成要件： ①　對以下實際情況認識錯誤：主合同的性質、擔保行為的性質，相關當事人，以及擔保財產或財產權利的品種、質量、規格、數量、價值等； ②　導致擔保行為的后果與擔保人的意思表示相悖； ③　并造成擔保人較大損失的。 （2）在訂立擔保合同時顯失公平，應當包括以下構成要件： ①　一方明顯違反等價有償的交易原則，利用交易優勢，迫使對方作出不真實的意思表示，接受不利于自己的交易條件； ②　一方明顯違反公平的交易原則，利用對方缺乏專業經驗或交易經驗，在對方不知情的情況下作出違背真實意愿的意思表示，接受不利于自己的交易條件。 （3）一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意愿的情況下訂立擔保合同，應當包括以下構成要件： ①　擔保中的欺詐行為，包括：一方故意告知對方虛假情況，或故意隱瞞真實情況，誘使對方作出錯誤的意思表示； ②　擔保中的脅迫行為，包括：以給擔保一方當事人及其親友生命、健康、榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾，迫使對方作出不真實的意思表示的； ③　擔保中的乘人之危，包括：擔保的一方當事人乘對方處于危難之機，故意謀取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的。 第1．6．3條 ?擔保合同的解除條件 ? ?律師應當合理提示委托人，擔保合同可以協議解除，也可以在約定的解除條件成就的，或者出現下列法定情形時，解除權人可以通知對方解除擔保合同： （1）由于不可抗力致使擔保合同的目的不能實現的； （2）在履行期限屆滿之前，一方當事人明確表示或以自己的行為表明不履行擔保合同主要債務的； （3）一方當事人遲延履行擔保合同主要債務，經過催告后在合理期限內仍未履行的； （4）一方當事人遲延履行擔保合同債務或有其他不履行、瑕疵履行、部分履行等違約行為，致使擔保合同目的不能實現的。 第1．6．4條 ?擔保合同的解除方式 ? ?律師應當合理提示委托人，解除權人應當在法定的、約定的解除權期限內行使解除權；沒有約定期限的，經對方催告后在合理的期限內，沒有積極行使的，解除權消滅。 ? ?主張解除擔保合同的一方應當通知對方；擔保合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認解除擔保合同的效力。 法律、行政法規規定解除擔保合同應當辦理批準登記手續的，依照其規定。 第二章 ?保證擔保 第一節 ?保證和保證人 第2．1．1條 ?保證人的一般條件 提供擔保的保證人應當具備以下條件： （1）保證人應當是主合同債權人和債務人以外的第三人； （2）公司、法人作為保證人的，應當持有政府主管部門頒發的許可證書，并工商行政管理部門注冊登記，年檢合格； （3）國家機關及社會公益單位以外的其他組織作為保證人的，持有政府主管部門頒發的開業證明，并且年檢合格； （4）信譽良好，在已有貸款中，無半年以上逾期貸款，或因客觀原因造成半年以上逾期但已落實了還款計劃； （5）資產負債結構合理，資產負債率不高于70％，經營狀況良好；累計擔保總額不超過其資產總額； （6）擔保人財產權屬明析，擔保財產易執行、變現、不貶值； （7）其他組織作為保證人，應有合法、可支配的 ?