代理詞
審判長、審判員：
根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》和《律師暫行條例》的有關(guān)規(guī)定，河南省漯河市律師事務(wù)所受漯河市罐頭食品總廠的委托，指派我擔(dān)任其訴訟代理人，參加本案的訴訟活動，依法維護(hù)其合法權(quán)益。根據(jù)本案事實(shí)和有關(guān)法律規(guī)定，本代理人現(xiàn)發(fā)表以下代理意見，請法庭考慮。
一、被告的行為不構(gòu)成對原告名譽(yù)權(quán)的侵害。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》(1993年8月7日)的有關(guān)司法解釋，認(rèn)定“是否構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人確有名譽(yù)被損害的事實(shí)，行為人行為違法，違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系，行為人主觀上有過錯來認(rèn)定。”這也就是通常所說的構(gòu)成民事侵權(quán)責(zé)任的四個要件。以上四個構(gòu)成要件必須同時具備，缺一不可。根據(jù)上述司法解釋和民法理論，我們認(rèn)為，被告漯河市罐頭食品總廠以“少林牌”為火腿腸的商標(biāo)并進(jìn)行廣告宣傳的行為不構(gòu)成對原告少林寺民主管理委員會名譽(yù)權(quán)的侵害。
(一)被告沒有侵害原告名譽(yù)權(quán)的損害事實(shí)。
所謂損害事實(shí)，就是指法律所保護(hù)的民事主體依法享有的民事權(quán)利被不法行為損害的具體后果和表現(xiàn)形態(tài)，一般情況下，這種損害事實(shí)表現(xiàn)為財產(chǎn)的減少和損失。如毀損或盜竊受害人的財產(chǎn)或?qū)κ芎θ说娜松韺?shí)施違法行為造成受害人健康受損甚至致殘，減少或喪失勞動力，從而造成醫(yī)療費(fèi)支出，并引起其他經(jīng)濟(jì)損失等。
我國民法理論一般認(rèn)為，民法上的損害，指的是財產(chǎn)上的損失，至于人身損害，也是指因人身傷害所造成的財產(chǎn)上的損失。也就是說，侵權(quán)行為民事責(zé)任是以財產(chǎn)遭受損失為前提的。因此，受害人所受財產(chǎn)損失的客觀事實(shí)，就成為這種民事責(zé)任的前提和依據(jù)。如果行為尚未造成損害事實(shí)，就不能構(gòu)成侵權(quán)行為，行為人也就不承擔(dān)民事責(zé)任。
除財產(chǎn)上的損失以外，民法上的損害事實(shí)有時也表現(xiàn)為非財產(chǎn)上的損害，指的是“與特定人的人格、身份密切聯(lián)系的合法非物質(zhì)利益所受的不良后果或不良狀態(tài)。例如：由于侮辱、誹謗而造成受害人的精神痛苦，名譽(yù)損失，以及某種人身關(guān)系或社會地位上的損害。”
損害事實(shí)具有客觀性和現(xiàn)實(shí)性的法律特征。即是說，受害人所受到損害必須是現(xiàn)實(shí)的和客觀存在的，而不是臆想的或?qū)聿艜l(fā)生的，才能產(chǎn)生民事責(zé)任。
所謂侵害名譽(yù)權(quán)的損害事實(shí)，即是上述非財產(chǎn)損害的一種。為了協(xié)助法院查明本案事實(shí)，我們認(rèn)為有必要對名譽(yù)和名譽(yù)權(quán)的概念進(jìn)行簡要的闡述。
所謂名譽(yù)，在法律上是指社會或他人對特定人的道德品質(zhì)、能力或其他品質(zhì)(如信譽(yù)、商譽(yù))的一般評價。名譽(yù)權(quán)則是公民或法人所享有的有關(guān)自己的社會評價而不受他人侵犯的一種人身權(quán)利。
由名譽(yù)和名譽(yù)權(quán)的概念可以看出，對名譽(yù)權(quán)是侵犯，實(shí)際上就是對公民或法人所享有的社會評價的侵犯，換言之，侵害名譽(yù)權(quán)，實(shí)際上就是通過行為或事件來貶損公民或法人的名譽(yù)，降低其享有的社會評價，從而使該公民或法人的人格尊嚴(yán)受到侵犯，并造成精神上的損害和財產(chǎn)損失。因此，所謂侵害名譽(yù)權(quán)的侵害事實(shí)，也就是公民或法人社會評價因加害人的行為被貶損和降低的事實(shí)。這種損害也同樣是客觀的和現(xiàn)實(shí)的。如果這種損害本身不是客觀存在，而是公民或法人自我感覺或猜想、推測的，則不能認(rèn)為具有損害名譽(yù)權(quán)的事實(shí)。
那么本案是否存在原告名譽(yù)權(quán)被損害的事實(shí)呢請看原告起訴狀列舉的所謂事實(shí)。
1、原告訴稱：被告的“少林牌”火腿腸廣告，“公然以少林寺山門為背景，以電影《少林寺》主題歌的旋律為配音，并且還有從少林寺山門推出火腿腸的鏡頭”。
以上三句話是原告訴訟請求的主要事實(shí)依據(jù)，這三句話中其中有兩句嚴(yán)重失實(shí)，另一句顯屬無理。其一，被告的“少林牌”火腿腸廣告片中背景建筑根本不是少林寺山門。法庭調(diào)查中出示的廣告片背景照片和少林寺山門照片根本不同，其外部特征迥異，廣告片根本不是以少林寺山門為背景。此點(diǎn)已經(jīng)法庭調(diào)查查明。原告曲解廣告片中一目了然的事實(shí)，輕率起訴，混淆視聽，制造輿論，以虛假的所謂“事實(shí)”誤導(dǎo)公眾，造成一種被告侵權(quán)的假象，這與原告訴稱的“為了使佛教界和信教群眾以及社會各界明白事實(shí)真相”的訴訟目的是自相矛盾，背道而弛的。俗話說，“出家人不打誑語”。我們對原告的上述行為感到遺憾。
其二，被告的“少林牌”火腿腸廣告片中根本沒有“從少林寺山門推出火腿腸的鏡頭。”
首先，如前所述，廣告片中并無所謂的“少林寺山門”，而是一座城隍廟的大殿殿門。其次，廣告片中的火腿腸并非從所謂的“山門”中推出，而是在兩位演員的手中快速傳遞。如果說，廣告片中有“推”的動作，那完全是廣告攝影師的一種攝影技巧，但是從漆黑的背景中推出“少林牌”火腿腸的特寫，背景中根本沒有任何山門或建筑。原告“合理”想象，牽強(qiáng)附會地訴稱廣告片從“少林寺”山門中推出火腿腸是站不住腳的，這種以聳人聽聞的虛假事實(shí)誤導(dǎo)公眾的行為，已為法庭調(diào)查所澄清，因而是不值一駁的。
其三，廣告片以電影《少林寺》主題歌的旋律為配音，并無不當(dāng)。
首先，使用《少林寺》電影主題歌涉及著作權(quán)問題，該主題歌的著作權(quán)非屬少林寺所有，少林寺民主管理委員會無權(quán)干涉被告使用該主題歌。其次，《少林寺》主題歌不是少林寺的寺歌或宗教歌曲，原告無權(quán)干予他人使用。再次，《少林寺》主題歌的著作權(quán)人為作曲家王立平先生，只有王先生對該曲的使用享有許可或禁止之權(quán)利；而且該廣告片使用該曲為配音已經(jīng)王立平先生書面授權(quán)許可，完全符合我國著作權(quán)法之規(guī)定。因此，原告以廣告片中“以電影《少林寺》主題歌的旋律為配音”作為起訴被告侵害其名譽(yù)權(quán)的事實(shí)根據(jù)之一是沒有道理的，也是不合乎邏輯的。
由以上所述可以看出，原告起訴被告侵害其名譽(yù)權(quán)所列舉的所謂“事實(shí)”與實(shí)際不符。古語說“皮之不存，毛將焉附”既然被告不存在原告指控的侵權(quán)事實(shí)，那么，原告的訴訟請求也就失去了存在的依據(jù)。我們從原告的訴狀中也看到了其訴訟理由自相矛盾的情況。原告一方面訴稱“境外新聞媒介一向以類似問題造謠惑眾，詆毀大陸佛教界”，“本寺為此蒙受了莫大的恥辱，遭到了眾多的責(zé)難和誤解”，(可見是境外某些新聞媒介造謠和詆毀行為侵害了其名譽(yù)權(quán)，并造成了佛教界及虔誠教徒對原告的誤解)而原告不出來澄清事實(shí)，予以辯駁和反擊，反而顯得很無奈，稱“有口難辯”；另一方面原告地將矛頭掉頭指向被告，稱“肉類食品以‘少林’為名”，“客觀上也為西方國家一些攻擊中國人權(quán)狀況和宗教政策的人提供了新的口實(shí)和佐證”，顯然是把別人的過錯強(qiáng)加給被告，讓被告承擔(dān)別人侵害原告名譽(yù)權(quán)的責(zé)任!對原告這種自相矛盾，遷怒于被告的行為，我們感到十分遺憾。
2、原告訴稱被告生產(chǎn)的“少林牌”火腿腸的牌子，“使社會上不少人誤認(rèn)為其與少林寺有關(guān)，懷疑少林寺也在經(jīng)商辦企業(yè)，并且是肉類加工企業(yè)。”這完全是一種推測和牽強(qiáng)附會的想象之辭。
其一、以“少林牌”為商標(biāo)的商品，早已有之，如鄭州少林汽車廠生產(chǎn)的“少林牌”汽車，漯河市罐頭食品總廠生產(chǎn)的“少林牌”系列罐頭食品，登封縣生產(chǎn)的“少林牌”礦泉水等等。這一現(xiàn)象并未導(dǎo)致社會上誤認(rèn)系少林寺生產(chǎn)或與少林寺有關(guān)，也無人懷疑少林寺在經(jīng)
商辦企業(yè)。
近幾年，登封縣出現(xiàn)了許多以“少林”命名的企業(yè)和團(tuán)體，如少林廣告公司，少林大酒店等等，不勝枚舉。這是否會引起社會上誤認(rèn)少林寺開的廣告公司少林寺辦的大酒店呢
據(jù)我們了解，“少林大酒店”是一家涉外旅游飯店，它既不是少林寺創(chuàng)辦，也與少林寺無關(guān)，更不會讓人誤認(rèn)為是少林寺創(chuàng)辦；少林大酒店經(jīng)營飲食中，有素，有葷，又有酒，又有誰認(rèn)為這種行為違反了佛教戒律并侵害了少林寺的名譽(yù)權(quán)呢顯然，少林大酒店既不會被人誤認(rèn)與少林寺有關(guān)，也與佛教戒律無關(guān)。
其二、我們看著佛教界對以“少林”命名商品的態(tài)度和看法。《中國佛教名剎》編委會于1988年11月編撰出版的《嵩山少林寺》畫冊第6頁介紹：(一、少林古剎、禪宗祖庭)“近年來，慕名而來的中外信徒、游客蜂擁而至，旅游旺季，每天駛往少林寺的旅游車輛達(dá)四千多輛，接待中外賓客六萬多人次，正是‘五洲四海來朝拜，車如流水人如潮’。同時，以少林寺為題材的電影、電視、書刊、畫冊層出不窮，充斥國內(nèi)外文化市場，更有商品也以‘少林寺’為商標(biāo)，‘少林寺熱’，滲透了各個領(lǐng)域，聲勢相當(dāng)浩大。”
從這一段文字描述中，“更有商品也以‘少林寺’為商標(biāo)”，這一現(xiàn)象并未受到指責(zé)，而是被贊許，作為“少林熱”的一個例證。由此說明，“少林熱”是一種文化現(xiàn)象，是少林精神在各個領(lǐng)域的擴(kuò)展。可見，編者并不認(rèn)為徑以“少林寺”為商標(biāo)即會使人誤認(rèn)為少林寺所生產(chǎn)，更不用說以“少林”二字為商標(biāo)了。
值得注意的是：《中國佛教名剎》編委顧問大多為佛教辦德高望重的知名人士(如圓拙法師、隆蓮法師、妙湛法師、明陽法師、海法法師等)。他們并沒有認(rèn)為，以上現(xiàn)象是無視黨的宗教政策和國家法律規(guī)定，盜用少林名義，損害少林形象，傷害宗教感情。反而引以為榮耀和自豪。
因此，原告稱“該商品的牌子使社會上不少人誤認(rèn)為其與少林寺有關(guān)，懷疑少林寺也以經(jīng)營辦企業(yè)，并且是肉類加工企業(yè)”，這完全是一種毫無事實(shí)根據(jù)的引申和發(fā)揮，是牽強(qiáng)附會的主觀想象和推測，是一種虛構(gòu)的事實(shí)。以前許多年、許多企業(yè)、許多商品都沒有引起這種聯(lián)想，而現(xiàn)在卻因?yàn)椤吧倭峙啤被鹜饶c引起了這種聯(lián)想，這種說法是不符合邏輯的，也是不能令人信服的。
實(shí)際上許多商品以“少林牌”命名，是“少林熱”的反映和延續(xù)，少林寺本身也是“少林熱”的受益者。企業(yè)以“少林”命名產(chǎn)品，宣傳了產(chǎn)品，提高了商品的知名度，增加了社會財富，為經(jīng)濟(jì)繁榮、國家振興做出了貢獻(xiàn)，同時在宣傳自身商品的同時也宣傳了少林精神，光大了少林精神。少林寺的名聲不僅沒有因此受到損害，反而被發(fā)揚(yáng)光大，美名遠(yuǎn)揚(yáng)！所以，原告稱“少林寺的聲名竟也被一些人用來作為追盈逐利的招牌和手段。他們無視黨的宗教政策和國家法律規(guī)定，盜用少林名義，損害少林形象，傷害宗教感情。”這種說法，對被告來說完全是不恰當(dāng)?shù)摹?br/>應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)指出，發(fā)展生產(chǎn)，繁榮經(jīng)濟(jì)是人民幸福、國家振興的重要途徑，中共十四大確定建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的道路根本目標(biāo)在于發(fā)展生產(chǎn)，繁榮經(jīng)濟(jì)！僅以少林武術(shù)節(jié)為例，即是以少林武術(shù)搭臺，經(jīng)濟(jì)建設(shè)唱戲的最好例證！這不但不應(yīng)該被貶損和攻擊、指責(zé)、而且應(yīng)予鼓勵和支持！社會主義企業(yè)不但要生產(chǎn)，還要盈利，也要追求利潤，這不但不可恥，而且是無尚光榮!這不但是我們和全國人民的共同愿望，相信也是廣大宗教界人士的共識!而原告以“追盈逐利”貶損包括被告在內(nèi)的所有以“少林”命名商品的企業(yè)顯然既不客觀，也不公正!被告發(fā)展生產(chǎn)，追求企業(yè)振興之路的行為，不但無過錯可言，反而有功于社會，有功于國家，不但不違反黨的宗教政策和國家法律，而且是完全符合黨的宗教政策和國家法律的!黨的宗教政策是黨的大政方針的一個重要組成部分，它既要體現(xiàn)也要服務(wù)于黨的大政方針。現(xiàn)階段黨的大政方針就是經(jīng)濟(jì)建設(shè)，就是建設(shè)社會主義的市場經(jīng)濟(jì)，黨的宗教政策不但不與此相矛盾，而且是相輔相成的!宗教界的絕大多數(shù)弟兄姐妹都希望國家安定、民族團(tuán)結(jié)、經(jīng)濟(jì)繁榮、人民幸福，被告和許多以“少林”命名產(chǎn)品的廠家和企業(yè)借“少林”美名宣傳產(chǎn)品，發(fā)展經(jīng)濟(jì)的行為都是為了這個目標(biāo)，這怎么會違反黨的宗教政策和國家法律又如何會傷害宗教感情原告以空洞抽象的大帽子扣在包括被告在內(nèi)的廣大企業(yè)頭上，有何公平和正義可言又有何政策和法律依據(jù)從這里我們看不到我們所尊崇和仰慕的佛教精神中戒嗔、戒貪等高尚品質(zhì)，卻感覺到斤斤計較、隨意上綱上線，以所謂的海外輿論壓人的咄咄逼人之氣！對此，我們深感遺憾和十分不解!
3、統(tǒng)觀原告起訴狀所列舉的所謂事實(shí)，我們可以看出：原告起訴列舉的所謂事實(shí)中一部分是不實(shí)之辭和虛構(gòu)的事實(shí)，另一部分則是行為事實(shí)，而非結(jié)果事實(shí)(即損害事實(shí))。
原告訴狀中列舉的不實(shí)之辭和虛構(gòu)的事實(shí)已如前述。其訴狀中列舉的被告以“少林牌”作為火腿腸的商標(biāo)和在電視臺推出“少林牌”火腿腸廣告，及原告提到的“少林”火腿腸路牌廣告。這屬于行為事實(shí)，而非結(jié)果事實(shí)(即損害事實(shí))。行為事實(shí)本身不是法律上所說的損害事實(shí)，兩者是不同的兩個概念，具有本質(zhì)的區(qū)別。
所謂行為事實(shí)，就是民事行為存在和發(fā)生的客觀事實(shí)和外在表現(xiàn)。行為事實(shí)是產(chǎn)生結(jié)果事實(shí)的前提和基礎(chǔ)，即是說，沒有行為，就不會產(chǎn)生結(jié)果。行為會產(chǎn)生結(jié)果，但并非必然產(chǎn)生損害后果。可以說，行為事實(shí)并不等于結(jié)果事實(shí)，更不等于損害事實(shí)。因此，原告列舉的被告以“少林牌”作為火腿腸的商標(biāo)的行為和在電視臺播出，該商品廣告的行為是事實(shí)，但并不是損害事實(shí)，而只是行為事實(shí)，即證明該行為存在的事實(shí)(該行為的外在表現(xiàn)形式)，而不是證明該行為損害后果的事實(shí)。
根據(jù)法律和司法解釋及民法理論，行為事實(shí)不是行為人承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任的基礎(chǔ)和前提，只有損害事實(shí)才能成為行為人承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任的前提和基礎(chǔ)。因此，原告指控被告侵害其名譽(yù)權(quán)，沒有損害事實(shí)，其訴訟請求因而是不能成立的。
4、原告指控被告侵害其名譽(yù)權(quán)，原告應(yīng)對被告行為造成的“損害事實(shí)”負(fù)舉證責(zé)任。
《民事訴訟法》第64條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”據(jù)此，原告不但應(yīng)對被告的行為事實(shí)及其違法性承擔(dān)舉證責(zé)任，而且首要的是應(yīng)當(dāng)對被告的所謂損害事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。原告代理人以所謂少林寺僧眾對被告火腿腸商標(biāo)和廣告的“反感”、“屈辱”，來試圖說明被告損害事實(shí)的存在，這是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)閾p害事實(shí)是客觀的，它既不以“受害人”的主觀感受為轉(zhuǎn)移，也不以行為人的主觀感受為轉(zhuǎn)移，而是以一般的社會客觀評價為判斷標(biāo)準(zhǔn)。原告舉出的一些材料(如中國佛教協(xié)會的便函、香港某佛教雜志的文章等)本身都是對被告行為的指責(zé)，而無對原告信譽(yù)和人格的貶損，因此都不能作為損害事實(shí)存在的證據(jù)。原告不能舉證證明被告侵害其名譽(yù)權(quán)的事實(shí)客觀存在，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的責(zé)任。
(二)被告以“少林牌”作為本廠產(chǎn)品火腿腸的商標(biāo)并在電視臺推出該產(chǎn)品的廣告及樹立路牌廣告，這一行為不具有違法性。
民法理論認(rèn)為行為違法性是侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件之一。行為人只對自己的違法行為承擔(dān)責(zé)任。
1、本案中，被告以“少林牌”作為本廠產(chǎn)品火腿腸的商標(biāo)這一行為并不違法。
其一、被告漯河市罐頭食品廠的“少林牌”商標(biāo)經(jīng)國家工商行政管理局商標(biāo)局于1984年依法核準(zhǔn)注冊登記，取得注冊商標(biāo)專用權(quán)。注冊有效期限自1984年2月28日至1994年2月27日止，并于1994年辦理續(xù)展登記，續(xù)展有限期限自1994年2月28日2004年2月27日止。該注冊商標(biāo)核準(zhǔn)使用商品為罐頭，含肉罐頭、水果罐頭、蔬菜罐頭。
《商標(biāo)法》第3條規(guī)定：“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，商標(biāo)注冊人享有專用權(quán)，受法律保護(hù)。”據(jù)此，漯河市罐頭食品總廠依法在其生產(chǎn)的肉罐頭上使用“少林牌”商標(biāo)完全是合法行為。
其二、肉罐頭屬于肉類食品，說明肉類食品使用“少林牌”商標(biāo)受法律保護(hù)，并不違反法律或侵犯社會會公，共利益等，因此，當(dāng)然不能構(gòu)成對原告名譽(yù)權(quán)的侵害。
其三，“少林牌”火腿腸也屬于肉類食品，其使用少林牌商標(biāo)自然也是合法有據(jù)的，不但不是違法行為，更談不上侵害原告名譽(yù)權(quán)。
其四、火腿腸屬于軟包裝罐頭，當(dāng)然可以使用“少林牌”商標(biāo)，并受商標(biāo)法的保護(hù)。被告行使注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為本身完全是合法行為，不具有任何違法性。
如上所述可以看出，被告漯河市罐頭食品總廠在火腿腸產(chǎn)品上使“少林牌”商標(biāo)是合法的，這種行為不具有違法性，不能成為侵害原告名譽(yù)權(quán)的構(gòu)成要件之一。
2、原告指控被告在火腿腸產(chǎn)品上使用“少林牌”商標(biāo)侵害其名譽(yù)權(quán)超出了本案的范圍。
其一、本案原告是以侵害名譽(yù)權(quán)案由起訴的，而原告指控被告在火腿腸產(chǎn)品上使用“少林牌”商標(biāo)，并要求“判令被告即停止以‘少林’為名作為火腿腸商標(biāo)，并銷毀其已印制的‘少林牌’商標(biāo)及所有印有‘少林牌’商標(biāo)的火腿腸商品包裝”；這顯然超出了本案作為侵害名譽(yù)權(quán)案件的訴訟范圍，也超出了法院的受案范圍，有點(diǎn)文不對題，也是違反商標(biāo)法的。首先，《商標(biāo)法》第3條明確規(guī)定“商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)，原告要求判令被告立即停止以‘少林牌’商標(biāo)及所有印有‘少林牌’商標(biāo)的火腿腸產(chǎn)品包裝”顯然是違法的；其次，原告如對“少林牌”注冊商標(biāo)有異議，應(yīng)按照《商標(biāo)法》第19條和27條規(guī)定的程序向國家商標(biāo)局提出異議或請求裁定，而不能向法院起訴。
其二、如因商標(biāo)專用權(quán)侵權(quán)糾紛提起訴訟，則漯河市罐頭食品總廠作為“少林牌”注冊商標(biāo)的商標(biāo)注冊人應(yīng)是原告，而不是少林寺民主管理委員會作原告。
由上述可見，原告少林寺民主管理委員會在訴狀中所提出的被告漯河市罐頭食品總廠在火腿腸產(chǎn)品上使用“少林牌”商標(biāo)，構(gòu)成侵害原告的名譽(yù)權(quán)是毫無法律根據(jù)的。“少林牌”商標(biāo)問題與本案(侵害名譽(yù)權(quán)案)無關(guān)。原告要求判令“被告立即停止以‘少林’為名作為火腿腸商標(biāo)，并銷毀其已印制的‘少林牌’商標(biāo)及所有印有‘少林牌’商標(biāo)的火腿腸包裝”的訴訟請求是毫無道理的，是違法的和不能成立的。根據(jù)法律規(guī)定，請法院駁回原告的這一訴訟請求。
3、本案中，被告在電視臺播出“少林牌”火腿腸廣告的行為是合法有據(jù)的，也不具有違法性。
其一、已如前述，被告在火腿腸產(chǎn)品上使用“少林牌”商標(biāo)是合法的，其通過廣告宣傳使用“少林牌”商標(biāo)的火腿腸當(dāng)然也是合法的。這一點(diǎn)勿庸置疑。商標(biāo)的合法性決定了廣告宣傳的合法性。
其二、依照《廣告管理?xiàng)l例》(1987年12月1日施行)的規(guī)定，產(chǎn)品制造商或銷售商有權(quán)依照法律規(guī)定為產(chǎn)品或商品發(fā)布廣告。據(jù)此，被告有權(quán)在電視臺推出本廠產(chǎn)品的廣告，這一行為完全是法律許可的。
其三、被告推出“少林牌”火腿腸廣告依法辦理了有關(guān)審批手續(xù)。如被告根據(jù)《食品廣告管理辦法》(1993年10月1日施行)的規(guī)定，向食品衛(wèi)生監(jiān)督部門申請辦理了“食品廣告證明”。此外，被告黨政軍向廣告審批部門提交了商標(biāo)注冊證書副本、營業(yè)執(zhí)照副本、檢驗(yàn)報告單等有關(guān)文件證書，并取得了廣告管理部門的批準(zhǔn)。
其四、被告“少林牌”火腿腸廣告片中同有侮辱、誹謗或詆毀原告名譽(yù)的語言、行為和動作，相反倒是有宣揚(yáng)少林功夫的廣告語，如“少林功夫無敵天下”。所以根本不存在違法行為。《民法通則》第101條規(guī)定：公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。“最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》也明確規(guī)定：“以書面或者口頭形式侮辱或誹謗他人，損害他人名譽(yù)的，應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)。”由法律和司法解釋的規(guī)定可以明確看到，統(tǒng)觀被告“少林牌”火腿腸廣告片和路牌廣告的全部內(nèi)容，沒有任何侮辱、誹謗原告的語言、行為和動作，因此，根本不能得出被告侵害原告名譽(yù)權(quán)的結(jié)論。
(三)綜上所述，被告沒有損害原告名譽(yù)權(quán)的事實(shí)，其行為也不具有法律性，更勿談?chuàng)p害事實(shí)和被告行為之間有任何因果關(guān)系了。
因果關(guān)系是侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件之一，沒有因果關(guān)系，也就不存在由被告漯河市罐頭食品總廠承擔(dān)所謂侵害原告名譽(yù)權(quán)的民事責(zé)任了。
需要強(qiáng)調(diào)指出的是，我們倒是發(fā)現(xiàn)另一種耐人尋味的因果關(guān)系。那就是1993年12月23日《河南法制報》，第一版刊登題為《“少林”牌火腿腸引起訴訟少林寺狀告漯河市罐頭食品總廠名譽(yù)侵權(quán)》的消息和記者采訪原告代理律師時引用原告訴狀的原文內(nèi)容，實(shí)際上把原
告訴狀中的不實(shí)不辭和虛構(gòu)事實(shí)及主觀臆測的所謂“損害事實(shí)”全文照登。在此之前，我們并沒有看一類似原告訴狀的第三者發(fā)表的對“少林牌”火腿腸及其電視廣告反應(yīng)的評價。在此之后，我們卻看到許多國內(nèi)報紙和境外報刊對此案的評論性文章和消息、報導(dǎo)。這些文章大多受到原告訴狀內(nèi)容中不實(shí)之辭和虛構(gòu)事實(shí)，無限上綱的拔高語言的誤導(dǎo)，從而造成原告名譽(yù)權(quán)的損害。這兩者之間的因果關(guān)系倒是一目了然的。我們只要對照一下原告的起訴狀和這些報刊雜志據(jù)以置評的論據(jù)，即可明白無誤地看出兩者之間的絕妙雷同之處。因此我們認(rèn)為，如果說原告的名譽(yù)被損害的話，也是原告自己通過列舉不實(shí)之辭及虛構(gòu)事實(shí)并任意拔高、引申、發(fā)揮和渲染，對被告火腿腸產(chǎn)品及廣告進(jìn)行指責(zé)，通過新聞媒介發(fā)表措辭武斷和缺乏事實(shí)根據(jù)的訴訟理由及訴訟主張，以訛傳訛誤導(dǎo)公眾輿論作出不符合實(shí)際的評論，從而創(chuàng)造一種傾向原告一方的社會輿論，并影響本案朝著有利于原告的方向發(fā)展所造成的。
原告的這種不恰當(dāng)?shù)纳踔潦清e誤的訴訟活動及非訴訟行為，不但沒有起到原告自己在訴狀中振振有詞地訴稱的所謂“為了維護(hù)黨的宗教政策和國家法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，為了使佛教界和信教群眾以及社會各界明白事實(shí)真相，為了維護(hù)佛教的尊嚴(yán)和少林寺的清白，維護(hù)自己的合法權(quán)益”的積極作用，反而混淆了事實(shí)真相，玷污了自己的清白，損害了自己的合法權(quán)益!正是原告的這種行為，給了境外某些人士以口實(shí)和佐證。不僅如此，某些境外人士還以此為根據(jù)推波且瀾，大肆攻擊，謾罵和侮辱、詆毀被告漯河市罐頭廠及其領(lǐng)導(dǎo)人。我們不妨引用其中一段文字供法庭過目：“至于漯河市罐頭廠更不能輕易放過，這家罐頭廠領(lǐng)導(dǎo)是個財迷心竊的人，不擇手段，喪心病狂地侮辱佛門。所謂‘以其人之道，還治其人之身。’他們既為了賺錢為目的，肯定已賺了不少骯臟錢上了荷包，試問能心安理得嗎”“要知道，你們不是在賺錢，而是在騙錢吧了。這種‘掛羊牌賣狗肉’的騙人貨色，能出口經(jīng)銷嗎”“佛教是以‘慈悲’為懷的，不愿看到激昂的局面出現(xiàn)。如何才能平息公憤呢”“將賺來的骯臟錢捐出來，重新修建少林寺山門：由于你們污辱了清凈的山門，用錢賠償做個功德。既可洗涮。污穢的靈魂也能安下心來，發(fā)展企業(yè)。”如此等等。真是奇文共欣賞，異議相與析!我們感到納悶，作為有很深修養(yǎng)的出家人說出這種有失水準(zhǔn)的語言，令人實(shí)在不可思議!
由此可見，不但不是被告損害了原告名譽(yù)，倒是原告的行為造成了對被告的名譽(yù)權(quán)的侵害!究竟是誰侮辱了誰，究竟誰是誰非，難道不是已經(jīng)昭然若揭了嗎
(四)被告主觀上沒有任何過錯可言。
行為人主觀上具有過錯，是行為人承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件之一，也是行為人承擔(dān)侵害名譽(yù)權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件之一。一般情況下，行為人必須在主觀上對自己的行為及其所致?lián)p害確有過錯時，他才承擔(dān)民事責(zé)任，否則，他就不承擔(dān)民事責(zé)任。
所謂過錯，是指行為人決定其行為的主觀心理狀態(tài)，包括故意和過失兩方面的內(nèi)容。行為預(yù)見到自己行為的結(jié)果，仍然希望它發(fā)生或者聽任其發(fā)生的，稱為故意。行為人對自己行為的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者能夠預(yù)見而竟然沒有預(yù)見到，或者雖然已經(jīng)預(yù)見到而卻輕信這種結(jié)果不會發(fā)生，稱為過失。的范圍沒有什么意義。因?yàn)榍謾?quán)行為民事責(zé)任的范圍，完全取決于損害的有無和大小，并不因行為人的故意或過失而有所不同。
就本案而言，被告沒有侵害原告名譽(yù)權(quán)的損害事買，被告的行為本身沒有什么違法性，因此，也就根本談不上被告主觀上對自己的行為和“損害事實(shí)”有什么過錯的問題。這是顯而易見。
其次，被告以“少林牌”作為本廠產(chǎn)品的商標(biāo)，并為該廠產(chǎn)品作廣告宣傳，其目的是宣傳產(chǎn)品，打開銷路，提高經(jīng)濟(jì)效益，為國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)貢獻(xiàn)力量，同時也是為了保護(hù)本廠產(chǎn)品的信譽(yù)，其主觀上根本沒有任何侮辱、貶損原告名譽(yù)的動機(jī)和目的。因此，如果說被告侮辱了原告的人格尊嚴(yán)，那是根本不能令人置信的!
再次，被告以“少林牌”為產(chǎn)品的商標(biāo)，并為該廠產(chǎn)品作電視廣告，目的是借“少林功夫”來襯托“少林牌”火腿腸產(chǎn)品。從而達(dá)到宣傳產(chǎn)品、擴(kuò)大銷售的效果。這是不難理解的。而借“少林功夫”襯托產(chǎn)品本身，是通過武打設(shè)計，烘托“少林功夫”的神奇和偉大進(jìn)行的，這種設(shè)計本身就是對“少林功夫”的一種褒揚(yáng)和宣傳，根本不可能構(gòu)成對少林寺的貶損或侮辱。
其四，被告廣告片和路牌廣告用語是：“少林功夫無敵天下，少林火腿名揚(yáng)中華!”這已經(jīng)明白無誤地告訴人們，“少林功夫”舉世無雙!這種廣告語言又如何變成了對原告名譽(yù)權(quán)的損害呢原告的邏輯實(shí)在讓常人難以理喻。
其五，被告的電視廣告片是委托河南龍馬廣告公司創(chuàng)意制作和代理播出的。該廣告公司的廣告創(chuàng)意中明明白白地道出了制作廣告的主觀動機(jī)和目的。該創(chuàng)意寫道：“根據(jù)廠方對‘少林火腿腸’產(chǎn)品的營銷策略及在推出電視廣告時的考慮，本創(chuàng)意緊扣住少林功夫和精采的武打設(shè)計，以此來引出‘少林火腿腸’。廣告創(chuàng)意在兩個俠客激烈的博斗中展開，分別從不同的角度，用不同的手法來表現(xiàn)火腿腸的商標(biāo)品名，最后兩個人化敵為友，廣告語這時有力地推出。……，’廣告公司的廣告創(chuàng)意充分說明了被告沒有任何侵害少林寺名譽(yù)權(quán)的過錯。《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”據(jù)此，被告沒有主觀過錯，也就不應(yīng)承擔(dān)所謂的侵害原告少林寺名譽(yù)權(quán)的民事責(zé)任。
綜上所述，被告不具有侵害原告名譽(yù)權(quán)的損害事買，被告以“少林牌”作為火腿腸產(chǎn)品的商標(biāo)(牌子)并通過電視臺宣傳該產(chǎn)品是合法行為，不具有違法性，被告沒有實(shí)施侮辱、誹謗、詆毀原告名譽(yù)的行為，被告主觀上也沒有任何過錯可言。被告不具備侵害原告名譽(yù)權(quán)的民事責(zé)任四個構(gòu)成要件中的任何一個要件(即使只缺少一個要件)，根本不構(gòu)成對原告名譽(yù)權(quán)的損害。
二、原告的訴訟請求不能成立，應(yīng)依法予以駁回。
1、原告指控被告侵害其名譽(yù)權(quán)的理由不能成立，因此，其訴訟請求就失去了賴以成立的基礎(chǔ)。原告要求判令被告立即停止生產(chǎn)和銷售“少林牌”商標(biāo)的火腿腸商品包裝，在所有以影視形式播出過“少林牌”火腿腸廣告的電視臺公開承認(rèn)錯誤，賠禮道歉，消除影響，及賠償包括名譽(yù)損害在內(nèi)的各種損失伍佰萬元等訴訟請求全部失去了根據(jù)。
2、原告要求“判令被告立即停止以‘少林’為名作為火腿腸商標(biāo)，并銷毀已印制的‘少林牌’商標(biāo)及所有印有‘少林牌’商標(biāo)的火腿腸商品包裝”的訴訟請求超出了本案作為侵害名譽(yù)權(quán)案件的范圍，并且違反了《商標(biāo)法》關(guān)于注冊商標(biāo)受法律保護(hù)的法律規(guī)定，因而是非法的和不能成立的。
3、原告要求“判令被告賠償包括名譽(yù)損害的各種損失伍佰萬元”沒有任何事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。
其一，原告要求被告賠償其名譽(yù)損害的損失，而這種損失表現(xiàn)在哪里損失額多少是根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)和如何計算出來的
其二，原告所說的其他各種損失是什么，損失額又是多少要求被告賠償其名譽(yù)損害在內(nèi)的各種損失伍佰萬元又有什么法律依據(jù)
原告應(yīng)舉證證明其訴訟請求的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。但至今我們沒有見到原告提交過這方面的任何證據(jù)。
其三。原告于95年1月18日第一次開庭后提交的少林寺94年門票和募捐收入比93年減少的“證明”本身并不是什么證據(jù)，它既不能證實(shí)收入減少和被告的行為之間的必然因果關(guān)系，也不能反映收入減少的真實(shí)原因和情況。因此不能作為證據(jù)使用。
三、關(guān)于原告的訴訟主體資格及與其有關(guān)的幾個問題。
本案中原告訴訟主體資格是一個十分重要而又必須加以澄清的法律問題，因?yàn)樗苯雨P(guān)系到原告是否享有名譽(yù)權(quán)？等許多與案件有關(guān)的重要問題。
(一)原告“少林寺民主管理委員會”以被告漯河市罐頭食品總廠侵害少林寺的名譽(yù)權(quán)為由提起訴訟是不合法的。
1、《民事訴訟法》第108條明文規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其它組織。”本案中原告“少林寺民主管理委員會”以被告侵害少林寺的名譽(yù)起訴，即是說原告認(rèn)為被告侵害的是少林寺的名譽(yù)權(quán)，而不是侵害“少林寺民主管理委員會”的名譽(yù)權(quán)。那么，少林寺是與本案有直接利害關(guān)系的，少林寺應(yīng)作為本案的原告。也就是說，原告必須以“少林寺”名義，而不是以“少林寺民主管理委員會”的名義起訴。
2、國務(wù)院1994年1月31日發(fā)布的《宗教活動場所管理?xiàng)l例》第2條第1款規(guī)定：“本條例所稱宗教活動場所，是指開展宗教活動的寺院、宮觀、清真寺、教堂及其他固定處所。”由此可見，少林寺屬于宗教活動場所的范疇。第3條規(guī)定：“宗教活動場所，由該場所的管理組織自主管理。”由此可見，“少林寺民主管理委員會”是，少林寺這個宗教活動場所的管理組織。
既然“少林寺”是宗教活動場所，而“少林寺民主管理委員會”只是少林寺的管理組織，那么在少林寺的民事權(quán)利被侵害時，應(yīng)由少林寺作原告。因此“少林寺，民主管理委員會”以該會的名義起訴是不適當(dāng)?shù)摹?br/>(二)少林寺作為宗教活動場所，是否享有名譽(yù)權(quán)。
目務(wù)院《宗教活動場所管理?xiàng)l例》第7條第1款的規(guī)定，少林寺屬于宗教活動場所，即“開展宗教活動的固定處所。”從字面上講，場所就是由一定范圍的場所和建筑物組成的供人們從事某種活動的所在。就少林寺來說，它是由一定數(shù)量的建筑物和一定范圍的場地所組成的處所，它既不具有自然人的生命和人格，也不具有法人那樣的擬制人格。因此，少林寺本身并沒有法律意義上的人格權(quán)，也即不享有任何名譽(yù)權(quán)。此其一。
根據(jù)我國《民法通則》第101條的規(guī)定：“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)。”可見我國法律只賦予了公民(即自然人)和法人以名譽(yù)權(quán)，而沒有賦予任何建筑物，建筑群等固定場所以名譽(yù)權(quán)。而少林寺是一個固定處所，既不是公民，也不是法人，因此根據(jù)我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，少林寺沒有名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)可言。此其二。
《民法通則》第36條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。”“法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。”由此可見，法人首先必須是一種“組織”，“組織”和“場所”是本質(zhì)不同的兩個概念，“組織”是由自然人所組成的社會單位，而“場所”則是由一定的空間和場地、建筑物等組成的固定處所。法人經(jīng)依法成立，即享有法律賦予的人格權(quán)，而場所則不存在法律上的人格權(quán)問題。根據(jù)《民法通則》第37條關(guān)于“法人應(yīng)當(dāng)有自己的名稱，組織和場所”的規(guī)定，法人應(yīng)當(dāng)有自己的活動場所，活動場所是法人存在的客觀基礎(chǔ)和法定條件，但是活動場所本身并不等于法人。由此可以明確看到，少林寺本身作為一個活動場所，它只是權(quán)利客體，而不是權(quán)利主體。從法律上說，權(quán)利客體只是權(quán)利主體的權(quán)利指向的對象，權(quán)利客體自身并不具有任何權(quán)利可言，權(quán)利客體只是權(quán)利，主體所占有、支配、處分等權(quán)利的客觀體現(xiàn)。少林寺和少林寺管理委員會之間的關(guān)系，也就是權(quán)利客體和權(quán)利主體之間的關(guān)系。因此，少林寺沒有人格權(quán)，也談不到有什么名譽(yù)權(quán)。此其三。
國務(wù)院《宗教活動場所管理?xiàng)l例》第8條規(guī)定：“宗教活動場所的財產(chǎn)和收入由該場所的管理組織管理和使用……。”這進(jìn)一步證明，少林寺作為一種活動場所來說，本身并不具有法律上的擬制人格。沒有法律上的擬制人格也就不具有人格權(quán)，當(dāng)然也就沒有什么名譽(yù)權(quán)可言。此其四。
綜上所述，少林寺沒有名譽(yù)權(quán)，當(dāng)然也就沒有侵害少林寺名譽(yù)的問題。而原告“少林寺民主管理委員會”以被告侵害“少林寺”名譽(yù)權(quán)為由起訴，就是沒有弄清“少林寺”本身作為一種場所并不具有名譽(yù)權(quán)。因此，我們認(rèn)為，從現(xiàn)行法律和法規(guī)來看，“少林寺”不享有名’譽(yù)權(quán)，原告認(rèn)為被告侵害了“少林寺”的名譽(yù)權(quán)既沒有事實(shí)根據(jù)，也沒有法律依據(jù)。
被告沒有侵害“少林寺”的名譽(yù)權(quán)，更談不上侵害原告“少林民主管理委員會”的名譽(yù)權(quán)。因此，我們請求法庭依法駁回原告的訴訟請求。
以上代理意見，請法庭予以充分考慮。
謝謝。
被告訴訟代理人
漯河市律師事務(wù)所律師張保衛(wèi)
一九九五年二月二十一日
（1998年12月，代理詞被收入《大案名案代理詞精選》第5輯出版－《律師與法制》雜志社編）。