[案情]

高某于2005年1月受聘于某私營企業(yè)，擔(dān)任辦公室文秘職務(wù)。雙方簽訂了為期兩年的勞動合同。在其工作期間，由于高某作風(fēng)比較懶散，經(jīng)常遲到，早退，工作態(tài)度不認(rèn)真，不能完成工作任務(wù)，多次受到上級的批評和警告，但高某依然我行我素，不思悔改。2005年9月，高某所在企業(yè)調(diào)整了高某的工作崗位，安排高某擔(dān)任庫管員。高某在庫管員的崗位上，仍然沒有轉(zhuǎn)變工作態(tài)度，由于粗心大意，致使其負(fù)責(zé)的倉庫帳目混亂，物品進(jìn)出無序，并且高某對單位調(diào)整自己的工作崗位一直有怨氣，經(jīng)常在工作時間離崗，導(dǎo)致倉庫物品的存取工作無法正常進(jìn)行。高某所在企業(yè)對其進(jìn)行教育無效，并于2005年10月以高某不能勝任工作為由，作出了解除勞動合同的決定并在當(dāng)日通知高某辦理離職手續(xù)。高某接到通知后，到人事部門辦理了離職手續(xù)。事后，高某認(rèn)為企業(yè)違反法定程序，在解除勞動合同時未提前三十天通知自己，致使自己不能及時尋找新的工作，失去生活來源。高某以上述理由向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提請仲裁，要求所在企業(yè)承擔(dān)支付相當(dāng)于六個月的賠償金。

[焦點]

本案的焦點是職工違紀(jì)而用人單位解除勞動合同的程序違法，應(yīng)當(dāng)如何處理。對此，有兩種不同的意見：

一種意見認(rèn)為，在本案中，高某工作作風(fēng)不端正，不能勝任工作，經(jīng)用人單位調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作，按照《勞動法》第26條的規(guī)定，所在企業(yè)有權(quán)解除與高某的勞動合同，但高某所在企業(yè)在解除與高某的勞動合同時，違反法定程序，沒有提前30天通知高某，給高某造成了損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。高某的仲裁請求應(yīng)當(dāng)支持。

另一種意見認(rèn)為，在本案中，高某所在企業(yè)在解除與違紀(jì)職工的勞動合同時違反了法定程序，但高某在接到“除名”通知后已經(jīng)辦理了離職手續(xù)。因此，本案可以視為雙方當(dāng)事人就解除合同達(dá)成了合意，由用人單位解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)按照勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第5條“經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應(yīng)根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，最多不超過十二個月。工作不滿一年的按一年的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”的規(guī)定，由高某所在單位給予其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。高某在某企業(yè)工作不滿一年，在解除勞動合同后，企業(yè)應(yīng)當(dāng)給予高某相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

[評析]

本案首先要解決的問題是高某所在企業(yè)是否有權(quán)解除與高某的勞動合同和解除勞動合同的程序是否違反的問題。

《勞動法》第26條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十天以書面形式通知勞動者本人：（一）勞動者患病或者非因公負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不用勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的。在本案中，高某在私營企業(yè)工作期間，作風(fēng)懶散，經(jīng)常遲到，早退，工作態(tài)度不認(rèn)真，不能完成工作任務(wù)，多次受到上級的批評和警告，但高某依然我行我素，不思悔改。在所在企業(yè)調(diào)整了高某的工作崗位之后，高某仍然沒有轉(zhuǎn)變工作態(tài)度，無法勝任新的工作。按照《勞動法》第26條的規(guī)定，用人單位可以解除與高某的勞動合同。第一種意見對高某所在企業(yè)解除與高某勞動合同的依據(jù)上的認(rèn)識是正確的。但《勞動法》第26條還規(guī)定，用人單位在解除勞動合同時，應(yīng)當(dāng)提前30天通知勞動者。在本案中，某企業(yè)在作出解除勞動合同決定的當(dāng)日即通知高某辦理離職手續(xù)，顯然違反了法定程序。

第二種意見認(rèn)為，高某在接到“除名”通知后已經(jīng)辦理了離職手續(xù)，可以視為雙方當(dāng)事人就解除勞動合同達(dá)成了合意。這種說法是比較牽強(qiáng)的。用人單位單方面作出解除勞動合同的決定之后，勞動者即使對用人單位是否有權(quán)解除勞動合同或解除勞動合同的方式有各種異議，但基于各種顧慮，認(rèn)為繼續(xù)留在原用人單位已經(jīng)沒有可能或擔(dān)心繼續(xù)履行勞動合同會遭到用人單位的為難，通常也會辦理離職手續(xù)。在這種情況下，從表面上看，當(dāng)事人似乎達(dá)成了解除勞動合同的合意，但實際上，勞動者的做法是出于無奈和環(huán)境所迫，并不是其真實意思表示。所以，本案不能按照《勞動法》第24條的規(guī)定，視為當(dāng)事人雙方協(xié)商一致解除勞動合同。

本案還要解決的一個問題是用人單位解除勞動合同的程序是違法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任？

《勞動法》第28條規(guī)定：“用人單位依據(jù)本法第24條，26條，27條的規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第7條規(guī)定：“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同，用人單位應(yīng)按其在本單位工作年限，工作時間滿一年，發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，最多不超過十二個月。”在本案中，高某所以企業(yè)是以高某不能勝任工作，經(jīng)過調(diào)整崗位仍不能勝任工作為由解除勞動合同。因此，應(yīng)當(dāng)按照《勞動法》第28條和《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第7條的規(guī)定確定企業(yè)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任。高某在該企業(yè)工作不滿一年，某企業(yè)在解除勞動合同的同時，應(yīng)當(dāng)給予高某相當(dāng)于一個月工資的補(bǔ)償金。同時，在本案中，高某所在企業(yè)在解除勞動合同的過程中還有違反法定程序的問題。由于某企業(yè)在解除勞動合同時，沒有提前30天通知高某，致使高某不能及時地尋找新的工作，失去了生活來源。高某所在企業(yè)還應(yīng)當(dāng)給予高某一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，以彌補(bǔ)其在解除勞動合同程序上的過錯。但第一種意見認(rèn)為，本案中應(yīng)當(dāng)支持高某的仲裁請求，由某企業(yè)支付相當(dāng)于六個月工資的的賠償金，沒有考慮到高某在本案中的過錯，對用人單位來說是不公平的。筆者認(rèn)為，在確定本案中的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮雙方當(dāng)事人在勞動爭議中的過錯和勞動者因用人單位違反法定程序解除勞動合同而受到損失的情況，并參照用人單位解除勞動合同時的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)來確定其經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)可以略高于經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，因為經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任是在用人單位解除勞動合同時有過錯的情況下而產(chǎn)生的。具體到本案，可以由高某所在單位給予高某相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金兩倍的經(jīng)濟(jì)賠償金，即兩個月的工資。