根據我們的調查，2002年全年全省共受理勞動爭議案件4384件，其中勞動合同類案件2486件，占勞動爭議案件的57%，2003年上半年全省共受理勞動爭議案件2610件，其中勞動合同類案件1329件，占勞動爭議案件的51%。從以上數據可以看出，勞動爭議案件總體上呈現上漲趨勢，勞動合同類案件所占比例平均也在50%以上。因此，處理好這類案件對于提高審理勞動爭議案件的整體水平意義重大。現就調查中發現的帶有普遍性的問題進行研究分析。

　　一、勞動法律關系的特征及其法律適用

　　勞動合同是指用人單位向勞動者給付勞動報酬，而由勞動者提供職業性的勞動所形成的法律關系。勞動合同關系的主要特征是：

　　1、勞動合同關系是平等性質與從屬性質兼有的社會關系

　　勞動合同關系的平等性，表現為指勞動者與用人單位之間通過相互選擇和平等協商，以合同形式確立勞動關系，并通過協議來續延、變更、暫停、終止勞動關系。勞動關系的平等性表明，勞動法律體系中仍有相當程度的私法性質，因此，民法的原則在勞動法律關系中仍有適用的余地。

　　勞動合同關系的從屬性，主要表現為三個方面：一是人格上的從屬性，即負有勞動給付義務的一方基于明示、默示或依勞動之本質，在相當期間內，對自己的作息時間不能自行支配；二是經濟上的從屬性，即勞動者是為他人的目的而勞動，生產經營的風險由用人單位承擔；三是組織上的從屬性，即勞動者加入用人單位的組織體系，成為用人單位的一員，在組織上服從用人單位的安排等。由于勞動關系的從屬性，勞動者處于弱勢的地位，為了保護勞動者，國家就需要通過制定勞動基準法等對勞動關系進行干預，這就使得勞動法具有公法的性質，民法的一些原則諸如意思自治、契約自由、對價等值等，在勞動法律關系的適用中會受到一定的限制。

　　2、勞動合同關系是人身關系和財產關系相結合的社會關系。

　　勞動力是存在于勞動者肌體內的，勞動力的存在與支出與勞動者的人身不可分離。勞動關系的人身性決定了勞動合同的專屬性，即用人單位未經勞動者同意，不得將其在勞動合同中的權利讓與第三人，而勞動者未經用人單位同意，也不得由第三人代為給付勞務。勞動合同的人身性還決定了勞動者給付勞務的自主權，即任何人均不得強制勞動者給付勞務，不得強迫勞動者訂立、履行勞動合同。

　　勞動是勞動者謀生的手段。勞動者以讓渡勞動力使用權來獲取生活資料，用人單位通過向勞動者支付工資等物質待遇來使用勞動力，在此基礎上形成的社會關系表現為一種財產關系。但是在處理勞動法律關系中的財產關系時，不能完全適用民法關于調整平等主體間財產關系的原則，而要考慮其人身性。如勞動合同無效后，就不能適用民法關于合同無效，互相返還財產的原則，因為勞動者所付出的勞動力與其人身密切相關，無法返還。

　　二、關于勞動合同法律關系與雇傭、承攬等民事合同法律關系的區別

　　1、勞動關系與雇傭關系

　　我國臺灣地區民法典第482條規定：“稱雇傭者，謂當事人約定，一方于一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。”可見，雇傭關系與勞動關系的本質特征是完全一致的：（1）雇員在雇主意志支配和約束下從事約定的工作；（2）雇員是為雇主的利益工作；（3）雇主對雇員具有監督和管理的職責。可見，勞動關系只是雇傭關系的一種。正如史尚寬先生在《債法各論》中所講的：“勞動法（亦稱勞工法）上之勞動契約謂當事人之一方對他方存在從屬的關系，提供其在職業上之勞動力而他方給付報酬之契約，乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約。”

　　審判實踐中，如何區分雇傭關系和勞動關系？我們認為，可以從雇傭人的主體資格來考量，即具有勞動用工權的用人單位和勞動者之間的關系為勞動關系，適用勞動法的相關規定；不具有勞動用工權的雇傭人與雇員之間的關系為雇傭關系，按照民法的相關規定處理。

　　2、勞動關系與承攬關系

　　從法理上講，勞動關系中，勞動者只要給付勞務，即享有報酬請求權；承攬關系中，承攬人雖給付勞務但無工作成果的，不發生報酬請求權。因此，工作成果是否是合同要素，是承攬與勞動關系的重要不同之處。具體可以從以下兩個方面來區分：（1）勞動關系具有從屬性，而承攬則具有獨立性。勞動者與用人單位之間存在從屬關系，而承攬人與定作人之間并無從屬關系，承攬人可以自行支配工作時間，并以自己的設備，負擔危險責任。（2）勞動者的工資一般為計時工資，而承攬人的報酬一般為計件報酬。（3）勞動關系一般會有一定的存續期間，在此期間內，用人單位應定期給付工資，而承攬人的報酬則在交付工作成果時一次性給付。

　　需要注意的是，上述區分標準，只是一般意義上的，并非絕對，如在勞動報酬中也有在底薪之外再加上計件工資的，甚至全無底薪只有計件工資，因此，實踐中區分勞動關系和承攬關系，需要綜合各種情況加以考慮。

　　三、關于不定期勞動合同與無固定期限勞動合同

　　以合同期限為標準，外國勞動法規定了三種類型的勞動合同，即定期勞動合同、不定期勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同。就我國勞動法而言，以完成一定工作為期限的勞動合同與外國的此類合同在外延和內涵上是相同的；我國勞動法規定的有固定期限勞動合同與外國的定期勞動合同，雖然名稱不同，但其內在本質也是一致的；需要注意的是，外國的不定期勞動合同與我國勞動法規定的無固定期限勞動合同，是兩個截然不同的法律概念：（1）在合同的訂立方面，外國勞動法以訂立不定期勞動合同為原則，在特殊情況下訂立定期勞動合同；如法國勞動法典第121－5條規定，除法律明確要求訂立的定期勞動合同外，勞動合同的訂立無需明確固定期限，并在第122－1－1條及122－2－1條、第122－3條分別規定了應當適用及不得適用定期勞動合同的情況。而我國勞動法則規定，除雙方協商一致外，勞動者要求訂立無固定期限勞動合同則必須符合一定的條件，如在同一用人單位連續工作滿十年，雙方同意續延等。（2）在合同的解除條件方面，有的國家規定不定期勞動合同只要一方履行了預告義務即可解除，如日本民法第627條規定，不定期的雇傭契約，可隨時提出解除契約。日本勞動標準法第20條補充規定：雇主解雇勞動者時，至少應在30天前預先給予通知。而我國的無固定期限勞動合同在解除條件上則更為嚴格，必須符合勞動法的規定，沒有正當理由不得隨意解除。

　　（一）不定期勞動合同

　　不定期勞動合同，如上所述，是指不明確約定合同的有效期限，任何一方均可以在履行了預告義務后解除的勞動合同。我國勞動法并未對不定期勞動合同作出明文規定，但實際生活中存在著大量的與國外的不定期勞動合同相類似的勞動合同，主要包括兩種情形：

　　1、未訂立書面勞動合同形成的事實勞動關系

　　《勞動法》規定，建立勞動關系應當訂立勞動合同，同時規定了勞動合同應當采用書面形式。而所謂事實勞動關系，是指用人單位與勞動者之間雖無書面勞動合同但卻存在勞動關系的一種狀態。

　　（1）事實勞動關系是受法律保護的勞動合同關系

　　勞動法要求勞動合同應當采用書面形式的目的是為了保護勞動者，以便將來發生爭議時有據可查，防止用人單位利用不訂立勞動合同損害勞動者的利益，而不是對合同是否成立或生效作出限制。勞動部也對用人單位故意不訂立勞動合同所應承擔的民事、行政責任作出了相關規定。勞動法的這一規定，對勞動者而言，是一種倡導性規范；而對用人單位而言，則是單向限制性規范。《勞動部關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第2條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即事實上成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”最高人民法院的司法解釋也將事實勞動關系中發生的糾紛作為勞動爭議案件處理。這些均表明事實勞動關系已納入了勞動法的調整范圍，事實勞動關系是受法律保護的勞動關系。

　　（2）未訂立書面勞動合同而形成的事實勞動關系應視為不定期勞動合同關系

　　由于勞動合同是一種繼續性合同，必然會涉及期限問題，在缺少書面合同的情況下，如當事人對此發生爭議，人民法院應當將此類合同關系認定為不定期勞動合同關系。其主要理由有以下兩點：

　　①從現實情況看，凡是不訂立書面合同的勞動關系大多是工作時間較短、勞動關系不穩定的，而且大多不符合訂立無固定期限勞動合同的條件，不宜將此類勞動關系認定為無固定期限勞動關系；②從合同法的規定看，當事人對合同履行期限沒有約定或約定不明的，任何一方均可隨時提出履行或終止，如《合同法》第232條規定，當事人對租賃期限沒有約定或約定不明確，視為不定期租賃。勞動合同關系源自于民法上的租賃合同關系，這是個不爭的事實。因此，當法律對勞動合同的有關規定不健全時，法官比照租賃合同的法律規定予以處理，應屬當然之舉。

　　2、勞動合同期滿后形成事實勞動關系的

　　最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第16條規定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動合同的，人民法院應當支持。”因此，勞動合同期滿后形成的事實勞動關系，一般以原勞動合同條件確定雙方的權利義務關系，但原合同期限并不在合同條件內，不能將原合同期限推定為新的勞動關系的期限。從合同法原理看，合同期滿后，雙方仍繼續履行合同的，應視為合同期限的法定更新或默示更新，《合同法》第236條規定：“租賃期限屆滿，承租人繼續使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續有效，但租賃期限為不定期。”該條文就是合同期限法定更新（默示更新）的體現。許多國家和地區都有類似的立法。我國臺灣地區《勞動基準法》第九條第一款規定，定期契約屆滿，勞工繼續工作而雇主不及時表示反對意思者，視為訂立不定期契約。《法國勞動法典》也規定，勞動關系進行到勞動合同到期之后，該合同即成為不定期勞動合同。因此，對勞動合同期滿后形成的勞動關系，可以將其定性為不定期勞動合同。

　　3、不定期勞動合同的處理

　　對于不定期勞動合同，任何一方都可以隨時提出終止履行，但必須給予對方合理的通知期。由于勞動法上的通知期大多為30天，因此，無論是無書面勞動合同還是勞動合同期滿后形成的不定期勞動合同，任何一方均可以在提前30天通知對方的情況下終止勞動關系。這與《解釋》第16條的規定也是相吻合的。

　　用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的規定支付相應的經濟補償金。因為這種行為實質上就是提前解除勞動合同的行為。需要注意的是，對勞動合同期滿后形成的不定期勞動關系，盡管司法解釋上用的是“終止”一詞，但應當理解為“解除”，否則就會使用人單位因為不訂立勞動合同而受益。另外，由于勞動合同期滿后，勞動者在原用人單位工作是“以原條件繼續履行”，而非新合同的重新訂立，因此，在計算經濟補償金時，應按勞動者前后的工作時間合并計算。

　　因用人單位原因未訂立勞動合同，導致勞動關系終止，造成勞動者損失的，用人單位還應當按照勞動部《違反＜勞動法＞有關勞動合同規定的賠償辦法》的規定承擔賠償責任。

　　（二）無固定期限勞動合同

　　《勞動法》第20條第2款規定，勞動者在同一用人單位連續工作滿10年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。該條規定的訂立無固定期限勞動合同的條件有三個：1、勞動者在同一用人單位連續工作滿10年以上；2、當事人雙方同意續延勞動合同；3、勞動者提出訂立無固定期限勞動合同。以上三個條件必須同時具備，缺一不可。這里的“當事人雙方同意續延勞動合同”，并非特指雙方同意訂立無固定期限勞動合同。只要雙方同意續延，勞動者就有權要求用人單位訂立無固定期限勞動合同。

　　實踐中比較常見的問題是，勞動者在同一用人單位工作滿十年后，用人單位只同意與其訂立短期勞動合同，否則不續訂合同。勞動者在訂立合同后，又向法院起訴要求重新訂立無固定期限勞動合同。對于這種情況，我們認為：

　　1、《勞動法》本條規定的目的是為了保護老職工的利益，帶有對作出特殊貢獻的勞動者進行補償的性質，是作為勞動者享有的一種權利加以規定的。如勞動合同雙方當事人的約定對勞動者明顯不利的，應認定為無效。

　　2、從法理上講，《勞動法》的這一規定屬于勞動基準法的強行性規范。勞動合同雙方違反這一規定而作出的約定應當認定為無效。合同期限應以法定的無固定期限為準。

　　因此，在用人單位同意與勞動者訂立短期勞動合同的情況下，其行為已表明同意續訂合同，符合《勞動法》規定的當事人雙方同意續延合同的條件，勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的，應當支持。最高人民法院在《解釋》第16條第2款也規定：“根據《勞動法》第二十條之規定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系。”

　　四、關于勞動合同的解除

　　（一）勞動者辭職的相關問題

　　《勞動法》第31條規定，勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。對此條的理解，各地存在一定的偏差。我們認為：

　　1、《勞動法》第31條規定的是勞動者的辭職權，依照勞動者一方的意思表示即可發生解除勞動合同的效力。提前30日以書面形式通知用人單位是行使該權利所應當遵守的附隨義務，違反該義務的法律后果是承擔債務不履行的違約后果，應當賠償用人單位因此而遭受的損失。但是，并不能否定勞動合同解除的效力。而且勞動關系具有高度的人身屬性，不論是否通過訴訟，均不能強制勞動者進行勞動給付。

　　2、勞動者行使辭職權給用人單位造成損失的，是否應當支付違約金或賠償損失？

　　目前有許多用人單位在與勞動者訂立合同時都對違約金進行了約定，即約定勞動者未按約履行勞動合同時應支付違約金。我們認為，違約金預定制度在民法上是被允許的，但在非對等的勞動合同關系中則應被禁止。如果允許約定違約金，用人單位就可以在勞動合同中約定相關條款來限制勞動者的辭職權，而勞動者為了工作不得不簽訂不利于自己的勞動合同，行使辭職權就必須付出高昂的代價，從而使得違約金的存在成為勞動者離開用人單位的負擔，這與《勞動法》的精神顯然是不符的。國外一些勞動立法中，此類條款也是被禁止的。如《日本勞動標準法》規定，禁止雇主預先規定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。韓國的勞動基準法為了保護勞動者，也規定在簽訂合同時，禁止訂立違約金或損害賠償金。另外，即使訂有違約金條款，勞動合同解除后，該條款自然失去效力，用人單位也不得據此主張違約金。總之，勞動者根據法律規定行使解除權，是行使權利的行為，雖然其后果是導致勞動合同提前終止，但這與違約是有本質上的區別的，不能簡單地以民事合同中的違約責任來對待勞動者依法辭職的問題。同理，縱觀各國勞動法，也都沒有勞動者行使辭職權仍要承擔賠償責任的規定。

　　另外的情形是，對用人單位在法律規定的培訓之外出資培訓勞動者，雙方在培訓協議或勞動合同中約定服務期的，勞動者違反約定提前解除合同應當承擔賠償責任。培訓協議或勞動合同對損失賠償有約定的，按約定處理，沒有約定的，應根據培訓費總額、勞動合同期限和勞動者為企業實際服務時間，由勞動者合理給付賠償。另，用人單位對勞動者提供特殊福利待遇的，也可比照此原則處理。

　　3、勞動者違反提前30日或合同約定的預告期解除合同的，應當根據勞動部《違反＜勞動法＞有關勞動合同規定的賠償辦法》的規定賠償用人單位的損失。

　　（二）用人單位解除勞動合同（解雇）的問題

　　由于勞動者處于弱者地位，用人單位處于經濟上的優勢地位，為加強對勞動者的保護，各國均對用人單位行使解除權進行了嚴格的限制，瑞士債法還對雇主濫用解雇權的情形作了明確規定。我國勞動法對用人單位可以行使解雇權的情形以及不得行使解雇權的情形均作了明確規定，用人單位違反法律規定濫用解雇權的，勞動關系并不因此而終止，給勞動者造成損失的，還應承擔賠償責任。

　　實踐中，涉及用人單位行使解雇權的主要問題有：

　　1、實踐中有的用人單位借口勞動者不能勝任工作而將其解雇。《勞動法》所規定的“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位故意在合同中約定不合理的工作任務或進行差別對待的，不能認為勞動者不勝任工作。而且《勞動法》規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作時，用人單位才可以行使解雇權。

　　2、《勞動法》第25條規定，嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的，用人單位可以解除勞動合同。該規定對用人單位解除勞動合同的條件作出了嚴格限制，其立法意圖在于充分保護勞動者的就業權，用人單位不得以協議的形式規避法律，否則應認定為無效。如有的用人單位在合同中與勞動者約定一個月內違紀兩次就解除合同，但對違紀程度未作約定，只要勞動者違紀就解除合同。我們認為，這種規定顯然與法律的規定相抵觸，損害了勞動者的利益，應認定為無效。

　　勞動紀律是用人單位內部規章制度的主要內容，也是勞動合同的必備條款，合同中約定勞動者應當遵守勞動紀律就表明勞動者承認內部規章制度并愿意受其約束。因此，內部規章制度實際上成為勞動合同的附件，當事人應當遵守。但是，由于勞動合同本身的附合性，為防止用人單位侵害勞動者的利益，人民法院應當對用人單位內部規章制度是否有效進行審查：（1）制定主體是否合法。有權代表用人單位制定內部規章制度的，應當是單位行政系統中處于最高層次、對用人單位各個組成部分和全體職工有權實行全面和統一管理的機構。其它的機構，雖然可參與制定活動，但無權以用人單位名義頒布內部規章制度。（2）內容是否合法。內部規章制度的內容不得與勞動法律、法規、政策的規定相抵觸，也不得與集體合同的規定相悖。其中，關于懲罰違紀職工的規定，必須同法定的違紀罰則相符，不得侵犯職工的合法權益。（3）制定程序是否合法。在制定內部規章制度的過程中，凡是法律規定或集體合同約定的程序，都必須嚴格執行。違反以上三個要件的任何一個，制定出來的內部規章制度都是無效的。

　　3、國務院《企業職工獎懲條例》第20條第2款規定：“職工受到行政處分、經濟處罰或者除名，企業應當書面通知本人，并且記入本人檔案。”因此，用人單位作出處理決定如除名、辭退、解除合同的，應當將有關決定書面送達勞動者，未書面送達的，除勞動者下落不明無法送達而采取其它形式的外，該決定不發生效力，但勞動者知道或應當知道的除外。

　　4、用人單位單方解除勞動關系不當，勞動者要求賠償的，應當根據勞動部《違反＜勞動法＞有關勞動合同規定的賠償辦法》承擔賠償責任。

　　五、關于合同終止時的經濟補償金的問題

　　《勞動法》第23規定：“勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止。”勞動部在1995年《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的通知第38條規定：“勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止，用人單位可以不支付勞動者經濟補償金，國家另有規定的，可以從其規定。” 根據勞動部辦公廳1996年對《關于終止或解除勞動合同計發經濟補償金有關問題的請示》的復函，這里的“國家另有規定”是指國務院的《國營企業實行勞動合同制暫行規定》，而該規定已于2001年１０月６日被國務院發布的《關于廢止２０００年底以前發布的部分行政法規的決定》明令廢止，因此，勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現而導致勞動合同終止的，用人單位可以不支付勞動者經濟補償金。

　　六、關于勞動合同無效后的處理

　　根據我國《合同法》的規定，合同無效后，雙方自對方處取得的財產應互相返還，恢復原狀，當事人不能依據有效合同主張權利。勞動合同被確認為無效后，與一般民事合同一樣，自訂立起就沒有法律約束力，但由于勞動合同所確立的勞動關系兼有財產關系和人身關系的性質，勞動者已提供的勞動力是無法返還的，因此，不可能完全按照處理民事合同無效的原則來處理勞動合同無效的問題。

　　勞動關系的調整方法有其特殊性，依據勞動合同進行調整僅僅是諸多方式之一，此外，勞動關系還受到勞動基準法、集體合同等的調整，因此，勞動合同被確認為無效后，盡管不能以無效的合同為依據來確定當事人權利義務，但還可以根據有關勞動法規、集體合同等來確定當事人權利義務。根據上述原則，對已經發生的勞動關系，可以按下列方法進行處理：

　　1、用人單位已經支付了勞動報酬的，勞動者不需返還，未支付勞動報酬或支付的報酬低于法定標準的，用人單位應當按法定標準支付或補足。

　　2、因勞動合同無效導致勞動關系消滅，用人單位對合同無效有過錯的，應當比照合同解除的規定支付勞動者經濟補償金，對勞動者造成損害的，還應當承擔賠償責任。《解釋》第14條第2款規定：“根據《勞動法》第九十七條規定，由于用人單位的原因訂立的無效合同，給勞動者造成損害的，應當比照違反和解除勞動合同的經濟補償金的支付標準，賠償勞動者因合同無效所造成的經濟損失。”《解釋》中所比照的就是勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的規定，結合勞動部《違反＜勞動法＞有關勞動合同規定的賠償辦法》，我們認為，用人單位對合同無效有過錯的，其所應承擔的賠償應包括：（1）勞動者在合同無效前已提供勞動而用人單位未按規定支付報酬、待遇的，除支付應付而未付的勞動待遇外，還應加付未付部分25%的賠償費；（2）勞動關系因合同無效而消滅，用人單位對合同無效有過錯的，應當按《補償辦法》關于解除勞動合同的經濟補償標準賠償經濟補償金。

　　七、關于勞動合同的附隨義務

　　由于勞動合同是典型的繼續性合同，必然會產生一系列的附隨義務，如勞動者的忠誠義務、守密義務等，勞動關系終止后，用人單位發給有關證明文件的義務等。由于勞動合同的特殊性，在處理當事人違反附隨義務的情況時，應與民事合同的處理原則有所不同。

　　1、勞動者在提供勞務期間給用人單位造成財產損失的問題

　　勞動者在提供勞務時，對用人單位的機器、生產工具、設施、交通工具以及供其工作所用的材料等應正確使用，注意保護。但由于勞動者與用人單位處于不平等的地位，勞動者在工作時使用用人單位的生產工具等財產是根據雙方之間的勞動合同，其目的是為了給用人單位創造價值，因此，勞動者的這種注意義務是基于其身份上的從屬性而產生的，違反注意義務而造成用人單位財產損壞的，本質上屬于企業的內部關系，應當由企業內部解決。勞動者在工作時因違反勞動紀律或用人單位的內部管理規定而對其所使用的財產造成損害的，用人單位可以依據其經營自主權決定是否追究勞動者的責任以及采取何種形式追究責任，這是用人單位的內部管理行為，不屬人民法院的受案范圍。例如，日本勞動法將雇員損壞設備和工具的行為納入了雇主行使懲罰權的范圍。勞動者如果出于其它目的故意損壞用人單位財產或者因過錯而造成與其工作無關的財產損失的，則屬于侵權行為，應當按照民法的有關規定承擔賠償責任。

　　在機器化大生產的今天，用人單位往往都是使用一些價值巨大的生產工具進行生產，一旦造成損壞，勞動者往往無力承擔巨額賠償，因此，用人單位在處罰勞動者時，應當根據損失大小及勞動者的實際承受能力進行，用人單位實施的處罰侵害勞動者合法權益的，勞動者提起訴訟的，可以作為勞動爭議案件處理。

　　2、勞動者的守密與競業禁止義務

　　勞動合同中的競業禁止，是指掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同的一定期限內不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。審判實踐中應當明確的是：（1）競業禁止的主體。競業禁止的主體是掌握商業秘密且運用該商業秘密可能給用人單位造成損害的職工，如高級管理人員、技術人員等，而不是所有在用人單位工作的勞動者。對一般的普通勞動者不應作出競業禁止的限制。（2）競業禁止的時間范圍。競業禁止條款不得要求勞動者永遠受競業禁止的限制，勞動部在《適于企業職工流動若干問題的通知》中規定了3年的期限。（3）競業禁止的地理范圍。可以根據用人單位的實際影響范圍確定在哪個地區適用競業禁止，超出該地域的，勞動者可以不受競業禁止的限制。（4）用人單位不得對不屬于同類產品或經營領域規定競業禁止。（5）用人單位無正當理由解除勞動合同，導致勞動關系終止的，競業禁止的約定失效。（6）用人單位要求勞動者在解除合同后遵守競業禁止義務的，應當向勞動者支付相應的經濟補償，用人單位不支付經濟補償的，勞動者不受競業禁止的約束。具體的補償數額，可由用人單位和勞動者協商確定，但不得低于當地同行業最低工資標準。

　　勞動者違反保密義務或競業禁止給用人單位造成經濟損失的，應根據《反不正當競爭法》的規定承擔賠償責任。

　　3、用人單位辦理相關手續的義務

　　勞動者在離開單位時未與單位結清暫支款或勞動者單方解除合同后，雙方對賠償金的支付不能達成一致意見，單位扣留勞動者檔案或不予辦理相關手續，這些情況如何處理，我們認為：

　　（1）根據我國勞動法律的規定，勞動者與用人單位之間勞動關系終止或勞動合同解除后，用人單位應當為其辦理相關手續，這是基于兩者之間的勞動合同而產生的用人單位的合同后義務，而勞動者與用人單位結清暫支款是基于雙方的債權債務關系，兩者是不同的法律關系，用人單位不應以此為由扣留勞動者的檔案。

　　（2）對于勞動者單方解除合同后，雙方對賠償金的支付不能達成一致意見，用人單位不予辦理相關手續的，盡管勞動者所承擔的賠償義務也是基于雙方的合同關系，但其所影響的僅僅是用人單位對一定數額金錢的請求權，而用人單位不辦理相關手續所影響的是憲法所規定的勞動者的勞動權這一基本權利，衡量兩者價值、利益，從公平的角度出發，用人單位不得以未支付賠償金為由不辦理相關手續，影響勞動者重新就業。

　　（3）對于企業是否應當賠償勞動者無法就業的損失問題，目前法律并無明確規定。我們認為，對于勞動者主張無法就業的損失的，應當從嚴把握。首先，勞動者主張的損失必須與用人單位扣留檔案或不辦手續的行為之間存在因果關系；其次，勞動者必須確實存在損失，如果勞動者確已與其它用人單位達成協議，僅僅因為缺少相關手續而導致協議不能生效，勞動者無法工作的，用人單位應當賠償其辦理完相關手續之前勞動者本可得到的利益。反之，如果勞動者尚未與任何單位達成協議，則不存在損失，用人單位不承擔賠償責任。

　　八、關于雙重勞動關系

　　目前，我國經濟體制正處于轉軌時期，隨著改革的進一步深入，企業實行減員增效、下崗分流，下崗職工越來越多，下崗職工再就業后，與原用人單位的勞動關系并未解除，同時又與其他用人單位建立勞動關系，出現了雙重乃至多重勞動關系。勞動者通過自身努力實現再就業，減輕了社會壓力和國家負擔，應當予以鼓勵，對其再就業以后的權利應當充分予以保護。但是，受“一個勞動者只能與一個用人單位建立一個勞動關系”的傳統的勞動法理論影響，以往的審判實踐中，在處理這種雙重勞動關系時，往往把勞動者與新的用人單位之間的關系認定為勞務關系，適用雇傭合同的有關規定，這樣不利于保護勞動者。我們認為，勞動者與新的用人單位之間的關系也是勞動關系，應當適用勞動法的規定：

　　 1、勞動者到實際用人單位勞動的行為所產生的社會關系，是與勞動過程相聯系的；

　　　2、勞動者到實際用人單位勞動，必須遵守該單位的勞動紀律，服從該單位的指揮，與該單位形成了管理與被管理的隸屬關系；

　　3、勞動者到實際用人單位勞動所取得的報酬是一種工資性質的報酬，是一種持續、定期的給付。因此，這種關系是勞動關系，完全可以通過勞動法來進行調整。

　　九、實務中的其它疑難問題

　　 1、已經實行全員勞動合同制的國有企業，仍然適用國營企業職工獎懲條例作出除名或開除決定的，應如何處理？

　　我們認為，在實行全員勞動合同制以后，企業解除勞動關系應當適用解除勞動合同的決定，實踐中有的企業仍使用除名或開除決定的，只要符合勞動法規定的解除勞動合同的實體和程序要求，勞動關系可以解除，不應因決定名稱不當而否定勞動合同解除的效力。

　　2、企業解除勞動合同不符合法定程序要件被判決撤銷后，企業能否在完善程序后對同一事實、以同樣理由再次作出解除合同的決定？

　　我們認為，企業解除勞動合同，如因實體事由違法被判決撤銷，企業　不得再依據同樣事由作出解除合同的決定，但如因程序不合法而被判決撤銷，企業在完善程序后對同一事實、以同樣理由再次作出解除合同的決定后，勞動者以該決定已被法院撤銷為由提起訴訟的，人民法院受理后經審查認為企業解除勞動合同符合勞動法規定的解除條件的，應當維持企業解除勞動合同的決定。

　　3、工作年限的計算問題

　　企業改制后，勞動者仍在原企業工作的，工作年限應當連續計算；勞動者被分流至改制企業工作，已與原企業解除勞動合同并獲得相應經濟補償金的，工作年限應重新計算，勞動合同未解除而僅僅是變更或雖解除但未獲得經濟補償金的，企業改制前后勞動者的工作年限合并計算。國家經貿委、財政部等八部門2002年11月18日頒布實施的《關于國有大中型企業主輔分離輔業改制分流安置富余人員的實施辦法》第十五、十六條規定：“對分流進入改制為非國有法人控股企業的富余人員，原主體企業要依法與其解除勞動合同，并支付經濟補償金。”“對分流進入改制為國有法人控股企業的富余人員，原主體企業和改制企業可按國家規定與其變更勞動合同，用工主體由原主體企業變更為改制企業，企業改制前后職工的工作年限合并計算。”

　　4、用人單位調整勞動者工作崗位的，如何處理？

　　《勞動法》第17條規定，勞動合同的變更應當協商一致，未經對方同意，任何一方均不得隨意變更合同內容。工作崗位作為勞動合同內容之一，原則上也不得隨意調整，但由于企業的生產經營隨著市場的變化而不斷發生變化，因此，企業根據自身需要對勞動者的崗位、工作內容進行必要的、合理的調整也是為法律所允許的，是其行使用工自主權的一種方式。勞動法也賦予了企業在勞動者不能勝任工作時對其崗位進行調整的權利。但企業也不能濫用這種權利，不得隨意對勞動者的工作崗位、工作內容進行調整。《中華人民共和國職業分類大典》將我國職業歸為8個大類，66個中類，413個小類，1838個細類（職業），國家有關部門也對不同的職業類別規定了相應的職業標準及工資指導價格，企業在對勞動者崗位進行調整時，應當對勞動者所從事的職業及工資報酬等方面綜合考慮，不得超出一般人可以接受的程度，造成勞動者收入、地位明顯降低的調整或無視勞動者本身專業知識的調整，如將經理調去做清潔工人、將從事法律工作的調做會計等，人民法院不應支持。