內(nèi)容摘要：
我國《合同法》確立的合同自由原則，為其鼓勵交易的立法目的提供了相應的保障，也賦予了合同主體自主利用合同實現(xiàn)自我意思的廣闊空間。但是，在法律上從來沒有什么絕對的權利和自由，基于合同正義實現(xiàn)的目的，同時需要對合同自由進行必要的限制 。本文即試圖通過對合同自由原則的確立過程及其內(nèi)容、限制和實踐意義做一粗淺的探討，以期能對大家較完整地理解、掌握和運用合同自由原則有所裨益。
關鍵詞：

合同自由 誠實信用 契約自由 合同正義 強制締約 格式條款

一、合同自由原則在歷史上的確立依據(jù)和過程。
（一）契約自由思想及契約自由原則的確立。
1、契約自由思想的在法律史上的產(chǎn)生。
契約自由原則是資產(chǎn)階級三大民法原則之一，然而作為一種思想，契約自由則可追溯到羅馬法時期。
羅馬古時，所有的契約均是要式契約。市民法上的銅塊加秤式是其最早的契約形式。這種契約形式要求交易當事人必須親自到場，按一定的程序行為，說出固定的套語，并有一定的證人在場交易行為方為有效，至于這種固定的套語是否反映當事人的真實意愿，法律是不過問的。
羅馬共和國中期以后，由于羅馬版圖的擴張和交易的頻繁，產(chǎn)生了萬民法上的諾成契約。在諾成契約中，一切形式上的要求都被省略了，當事人的合意是契約成立的唯一要素。契約也只有在征得雙方同意后方可解除。這其中孕育著一個嶄新的、極具生命力的契約法原理：契約的成立與否取決于當事人的意志，契約之債的效力來源于當事人的合意。這一原理被后世概括為契約法上的一項基本原則--契約自由。由于諾成契約順應了羅馬經(jīng)濟發(fā)展的需要，因此它的效力最終被市民法所承認。但諾成契約的效力雖然被市民法所承認，卻并沒有觸動市民法的契約傳統(tǒng)，市民法的契約形式仍占主導地位。因此，契約自由在羅馬法中只是一種思想，并且只反映在諾成契約一種形式中，并未形成羅馬契約制度的一項基本原則。但是盡管如此，羅馬萬民法中的諾成契約對后世法律的影響仍是不可抹殺的。它為近代契約自由原則的形成和發(fā)展奠定了基礎。
2、契約自由原則的確立。
（1）契約自由原則確立的條件。
第一，政治上的條件。
17、18世紀一系列資產(chǎn)階級革命在歐洲主要資本主義國家取得勝利，作為這一系列革命勝利的成果，一批新興的資產(chǎn)階級國家誕生了。新興資產(chǎn)階級依據(jù)社會契約理論建立了資產(chǎn)階級代議制民主政府，人民與其訂立的社會契約是國家和政府產(chǎn)生的法律基礎。履行社會契約和維護人民的自由也就成了國家義不容辭的義務，資產(chǎn)階級代議制政府的天職便是捍衛(wèi)契約自由。因此，代議制民主政體是契約自由的政治保障。
第二，經(jīng)濟上的條件。
在15到18世紀的資本主義原始積累階段，由于資本主義生產(chǎn)關系較為弱，必須借助于國家權力才能有所發(fā)展，所以當時實行國家對經(jīng)濟的管制政策。時至19世紀，資本主義經(jīng)濟的原始積累完成，急需打破貿(mào)易額壁壘以獲取更充足的成長空間。至此，自由競爭的要求正被明確提出，反映到立法上，即成為合同自由原則。
第三，思想上的條件。
自由主義的經(jīng)濟思想和人文主義的倫理觀為契約自由提供了理論基礎。首先，以亞當.斯密為代表的自由主義經(jīng)濟思想是契約自由觀念的思想淵源。亞當.斯密認為，最好的經(jīng)濟政策就是經(jīng)濟自由主義。每個人在平等的地位上進行自由競爭，既可以促進社會的繁榮，也可以使個人利益等到滿足，國家的任務主要在于保護自由競爭而非干預自由競爭。它體現(xiàn)了自由競爭時期資本主義生產(chǎn)關系的必然要求，為契約自由原則提供發(fā)經(jīng)濟理論的根據(jù)。其次，人文主義的倫理觀奠定了契約自由原則的哲學基礎。人文主義的倫理觀認為，人生而自由平等，追求幸福和取得財產(chǎn)是個人不可剝奪的天賦人權。意志自由是自然涌現(xiàn)不受其它任何東西制約的，法律的職責就是賦予當事人在其合意中表達的自由意志以法律效力，并且對自由的限制越少越好。因此說，人文主義的倫理觀為契約自由觀念提供了哲學基礎。
（2）契約自由原則的確立和興起。
1804年《法國民法典》頒布，該法典第1134條規(guī)定：依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力。前項契約，僅得依當事人相互的同意或法律規(guī)定的原因取消之。前項契約應以善意履行之。這是關于契約自由原則最根本的規(guī)定，標志著契約自由原則的確立。之后，《德國民法典》和英美等資本主義國家在實踐中也都確立了契約自由原則。契約自由原則逐漸興起，成為近代西方契約法的核心和精髓，并被奉為民法的三大基本原則。
（二）合同自由原則在我國的確立。
1、建國前，契約自由在我國法律史上的發(fā)展簡況。
我國古代民法上出現(xiàn)過契約的概念和契約自由的思想，但契約自由原則直至南京國民政府統(tǒng)治期間才在法律上得以確立。即使這樣，由于當時中國仍處于半殖民地半封建社會，商品經(jīng)濟很不發(fā)達，在其相關規(guī)定中仍然遺留了許多封建主義向資本主義過渡的歷史痕跡。
2、建國后，合同自由原則的確立。
（1）《合同法》頒布實施以前，合同自由思想在我國合同法律制度中的體現(xiàn)和發(fā)展。
建國后相當長一段時間內(nèi)，我國實行的是計劃經(jīng)濟體制，在合同法律制度中也一直強調(diào)以計劃為主的原則。1981年，我國頒布了《經(jīng)濟合同法》。該法雖然強調(diào)了當事人在訂立合同中應當依據(jù)自愿平等、協(xié)商互利的原則，但也特別強調(diào)合同在訂立、履行、變更、解除等許多方面必須遵守國家計劃，接受國家行政機關的干預，并且將遵守國家政策和計劃的要求作為訂立合同的一項基本原則。也就是說，該法雖然體現(xiàn)了一定的合同自由思想，但未確立合同自由原則。隨著我國經(jīng)濟體制改革的進行，1993年，立法者對《經(jīng)濟合同法》進行了修改，擴大了當事人所享有的合同自由范圍。此外，合同自由的精神在當時頒布的《技術合同法》、《涉外合同》中均得到了體現(xiàn)了。三大合同法雖然最終未能將合同自由作為一項基本原則予以確立，但為統(tǒng)一合同法確立合同自由原則奠定了基礎。
（2）《合同法》對合同自由原則的確立。
隨著我國市場經(jīng)濟制度的完善和發(fā)展，國家計劃在經(jīng)濟生活中的干預已經(jīng)極度弱化。在現(xiàn)實生活中，合同自由的觀念已經(jīng)形成。1999年，我國頒布了新《合同法》。該法第四條規(guī)定：當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不行非法干預。有學者稱：合同自由原則是民法上私法自治原則在合同法上的體現(xiàn)，合同法雖然沒有直接使用合同自由的原則，但本條規(guī)定實質(zhì)內(nèi)容即為合同自由。至此，合同自由原則在我國合同法律制度中得以正式確立。
二、合同自由原則的內(nèi)容。
1、締結合同的自由。
又稱締約自由，即決定是否與他人締結合同關系的自由。締約自由,包含積極和消極兩方面的權利。在積極方面,是締結合同關系的權利；在消極方面，是不締結合同關系的權利。合同以合意為基礎,當事人締約的自由意志受法律保護,他愿意不愿意與外部發(fā)生合同關系，應由其自行決定,訂立或不訂立合同屬于個人的私權。
2、選擇合同相對人的自由。
即決定與誰締結契約的自由。在當事人有締約的意愿時,選擇相對人的自由也就是自由選擇交易伙伴的權利。在實際交易中,當買方或賣方作出買或賣的決定時,相對應的其他賣或買方就成為候選人。買方或賣方選擇交易伙伴的過程,就是相對人的競爭過程。所以,選擇相對人自由的市場涵義就是自由競爭。沒有自由競爭,就沒有市場經(jīng)濟,也就不可能有選擇相對人的自由。要使市場保持充分的競爭,就必須肅清非市場的外力因素對競爭的干擾。
3、決定合同內(nèi)容的權利。
即協(xié)商選擇合同條款的意思自由。合同同條款通常被區(qū)分為主要條款和普通條款。主要條款往往是構成合同的基本條款，如果欠缺了主要條款，合同將無法得以成立生效。所以，通常意義上所說的決定合同內(nèi)容的權利，主要是指選擇普通合同條款的權利。
4、變更、解除合同的自由。
即雙方當事人可以通過協(xié)商,自由地變更、解除合同。值得一提的是，在古代法中，解除合同是被禁止的。古羅馬法即視債為法鎖,債務人不履行契約債務時,債權人有權拘押債務人人身。合同自由的原則確立了兩中解除合同的方式：協(xié)議解除和法定解除。解除合同的自由，事實上即主要指協(xié)議解除。
5、選擇裁判自由。
所謂裁指仲裁，判指訴訟。選擇裁判自由是指合同當事人有選擇仲裁或訴訟解決合同糾紛的自由。也就是說,對于合同糾紛,當事人有按照約定排除法院司法管轄的權利。仲裁與訴訟相比,有程序簡便、仲裁人由雙方當事人選任、仲裁機構為民間團體等特點,易于被當事人信賴。法律賦予當事人選擇解決爭端途徑的權利，同樣是對合同自由原則的貫徹執(zhí)行。
6、決定合同形式的自由。
合同的形式,即是合同內(nèi)容的載體,如對話、書面以及行為、電子數(shù)據(jù)等。合同形式自由,就是賦予當事人選擇合同內(nèi)容載體的自由。
上述幾種合同自由的表現(xiàn)形式，通常也被區(qū)分為意思自由和形式自由，第一至第五項為意思自由的內(nèi)容，第六項為形式自由的內(nèi)容。
三、對合同自由原則的限制。
（一）對合同自由原則進行限制在法理和法律制度上的體現(xiàn)。
本世紀二次大戰(zhàn)結束后的幾十年里,壟斷的加劇、失業(yè)率的增加和交易擴大導致合同自由原則日益陷入窘境:在經(jīng)濟地位有明顯勢差的交易者之間,合同自由正在變成弱肉強食的工具。強者可以以合同自由之名逼迫弱者接受其預先擬定的合同款;廠商們利用內(nèi)容復雜的專業(yè)化合同使消費者難明其義而居欲不利地位等等。順應對弱者保護的呼聲,法學界提出要用正義觀進一步概括和修正社會契約理論，要強化弱者、弱化強者的合同自由權利,以彌補他們在經(jīng)濟上的強弱勢差,實現(xiàn)平均正義，這就是我們通常所說的合同正義。合同正義作為一種社會思潮對合同自由原則的影響主要反映在以下方面：
1、誠實信用原則。
又被簡稱為誠信原則,其本意是指自覺按照市場制度的互惠性原則行事。在締約時,誠實并不欺不詐;在締約后,守信用并自覺履行。如果說任何自由都是須受制約的,那么誠實信用本應是合同自由的應有之義。 我國《合同法》在一般規(guī)定中確立了誠實信用原則，同時圍繞誠實信用原則，建立了一整套科學的合同義務體系和適用規(guī)則，囊括了先合同義務、附隨義務、后合同義務的方方面面，豐富了我國合同關系的內(nèi)容，體現(xiàn)了現(xiàn)代合同法對當事人保護周密化、精致化的趨向。
2、強制締約。
在通常情況下,締約自由和選擇相對人的自由并不會妨害合同正義，給當事人帶來不利的結果。但在特殊場合,如任由當事人行使這些權利,就會發(fā)生與合同自由的價值背道而馳的效果。例如供電、供水、供氣、郵電、鐵路等企業(yè)以選擇相對人自由為由拒絕為某些人服務,那么后者就不可能再有另外的選擇。因此,基于民生的考慮,要以法律的直接規(guī)定或政府行為來取代當事人的意思,使其負有強制締約義務。即對于相對人的要約,負有強制締約的義務人非有正當理由不得拒絕承諾。我國《合同法》第289條規(guī)定：從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人的通常、合理的運輸要求。第230條規(guī)定：出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利。這兩個條款的規(guī)定，即是有關強制締約的規(guī)定。
3、對格式合同的限制。
格式合同即由一方當事人將對所有相對人采用的交易條件預先擬定,由相對人決定是否承諾的契約,亦稱定性化契約、標準化合同、定式合同等。格式合同顯著的特征和價值所在即可以降低締約成本，提高交易活動的效益，節(jié)省交易時間。因此，能在當代得以迅速發(fā)展。但是,格式合同必竟是一方當事人單方擬定的,另一方只有締約和選擇其他相對人的自由,對合同的內(nèi)容卻沒有任何發(fā)言權。格式條款的制訂者如果利用其優(yōu)勢地位,制定有利于己而不利于另一方的條款,對合同風險及負擔作不合理的分配時,締約當事人將無可奈何。此時,就有必要引入合同正義的理論,對提供格式條款的當事人作出必要的限制。我國《合同法》第四十條規(guī)定：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。第四十一條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。這就是合同正義原理對格式合同作出限制在我國合同法中的體現(xiàn)。
4、默示條款。
如前所述，合同條款一般分被區(qū)分為主要條款和普通條款。普通條款不是構成合同內(nèi)容的必要條款，當事人往往可以選擇性的保留或舍棄這些條款。它又可以分為兩種類型：一是當事人并未寫入合同中，甚至從未協(xié)商過，但基于當事人的行為，或基于合同的明示條款，或基于法律的規(guī)定，理應存在的合同條款；二是留待以后協(xié)商或根據(jù)具體情況加以確定的條款。我們所說的默示條款即第一中類型的普通條款。默示條款根據(jù)其表現(xiàn)形式，又可分為三種：第一，是商業(yè)慣例和交易習慣；第二，是合同當事人在長期合作中形成的交易規(guī)則；第三，是合同法上的任意性或選擇性規(guī)范。當事人在發(fā)生合同糾紛時，默示條款可以作為裁判人員解釋合同、處理糾紛的依據(jù)。從這種意義上講，是裁判人員而非當事人創(chuàng)設了合同內(nèi)容，限制了合同自由原則，實現(xiàn)了合同正義。
（二）對合同自由原則進行限制的其他具體表現(xiàn)。
1、對決定合同內(nèi)容自由的限制。
決定合同內(nèi)容自由權利的限制，主要在于其合法性，如違反法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定，即應認定其無效，而不應受法律保護。例如，購買毒品，販賣婦女、兒童的協(xié)議即為無效協(xié)議。《合同法》的相關規(guī)定，也體現(xiàn)了該原則，例如第132條第2款規(guī)定的以禁止流通物作為合同標的的買賣合同無效；第329條規(guī)定的技術合同如果妨礙技術進步、壟斷技術或侵害他人技術成果者，技術合同無效等。
2、對自由協(xié)議變更、解除合同的限制。根據(jù)《合同法》第44條的規(guī)定，經(jīng)辦理批準手續(xù)才生效的合同的變更、解除，單由雙方當事人的協(xié)商是不行的，仍須輸批準、登記手續(xù)方能予以變更或解除。
3、對處理糾紛方式的限制。實踐中，對約定處理糾紛方式的限制并不常見。但如果法律明確規(guī)定了須先仲裁，然后方可提起訴訟，則當事人必須遵守該規(guī)定。
四、合同自由原則的確立，對于處理合同糾紛的現(xiàn)實意義。
（一）合同自由原則的確立，影響了合同法律制度的規(guī)范結構。
1、我國現(xiàn)行《合同法》的規(guī)范結構。
規(guī)范結構即不同法律規(guī)范之間形成的關系，我國《合同法》規(guī)范結構情況為：
（1）任意性規(guī)范，即在當事人沒有約定，沒有交易交易習慣可供參照適用的情況下，得以適用的法律規(guī)范。
《合同法》中很多規(guī)定都有一個當事人另有約定的除外、另有交易習慣的除外的表述，作該類表述的相關條款，都是任意性規(guī)范。當然，有些規(guī)定沒有此類表述，但也有屬任意性規(guī)范的情況。任意性規(guī)范在《合同法》中居絕對大量地位。這正是合同自由原則的體現(xiàn)和影響。也就是說，一般的部門法律，任意性規(guī)范并不占居主要地位，而《合同法》受合同自由原則的影響，改變了這種狀況。
（2）強制性規(guī)范，是國家對經(jīng)濟生活進行直接干預的法律規(guī)范，一般通過禁止、不得、必須、不允許之類的詞句進行表述。強制性規(guī)范的制訂，意在維護國家利益和公共利益。例如，《合同法》第46條規(guī)定的無效格式條款的情形、第52條規(guī)定的無效合同的情形、第53條規(guī)定的無效免責條款的情形，都是強制性規(guī)范。
（3）單向限制性規(guī)范，就是指單方向的限制特定一方當事人自由的規(guī)范。例如，筆者前面提到的限制承運人締約自由和出租人締約自由的規(guī)定即是如此。
（4）倡導性規(guī)范，指提倡當事人按照規(guī)定為一定法律行為，如當事人不按照規(guī)定執(zhí)行，法律也不進行制裁類的法律規(guī)范。
《合同法》第10條第2款關于要式合同的規(guī)定、第112條關于違約責任承擔順序的規(guī)定、第157、158條規(guī)定的買受人及時檢驗標的物數(shù)量和質(zhì)量的義務等，都屬于倡導性規(guī)定。
2、區(qū)分合同法律規(guī)范的意義。
（1）任意性規(guī)范一般不能作為處理案件的依據(jù)。
例如，甲和乙訂立買賣合同時約定，只要合同成立即視為合同標的物及風險負擔轉(zhuǎn)移。這種約定似乎違背了《合同法》所確立的交付時轉(zhuǎn)移的原則，但并不能因此認定該約定無效。因為交付時轉(zhuǎn)移的規(guī)定，只是任意性規(guī)范，允許當事人另行約定（見《合同法》第133、144條）。
（2）強制性規(guī)范可以成為處理合同糾紛的直接依據(jù)。
強制性規(guī)范是國家對經(jīng)濟生活的直接干預，當合同當事人的約定損害了國家和公共利益，違背強制性規(guī)范時，可以直接確認其無效。
（3）單向限制性規(guī)范只有在權利人主張權利的情況下，才能成為制裁對方當事人的依據(jù)。
理論上講，違反單向限制性規(guī)范的合同行為是相對無效而非因違反強制性規(guī)范的合同絕對無效。絕對無效的合同雙方當事人都可以主張合同無效，但相對無效的合同，只有權利人才可以主張無效。
（4）倡導性規(guī)范一般不是直接處理合同糾紛的依據(jù)。例如，《合同法》規(guī)定了承擔違約責任一般應以履行合同、采取補救措施、賠償損失為順序進行，但不必然要求當事人按此履行。
（二）合同自由原則與法官變更合同。
1、法官變更合同，應以當事人的請求為前提，而不能主動變更。
《合同法》規(guī)定了當事人要求變更合同的，法官不能解除合同的內(nèi)容，但并未提及法官能否主動變更合同。根據(jù)合同自由原則，這也是不允許的。
例如，甲和乙訂立了價款為十萬元的買賣合同，但合同的標的物市價僅為六萬元，乙由于沒有交易經(jīng)驗，認為十萬元的價款是妥當?shù)摹Ｈ绻谠摵贤m紛中，乙沒有提出變更價款，法官也不應依職權對其進行變更。
2、顯失公平的合同的變更，應以當事人在訂立合同時沒有意思到顯著失去公平為限，如果訂立合同時當事人知道合同顯著失去公平，則應依合同自由原則，不支持其事后提出的變更請求。
例如，甲方和乙方因關系好或親屬關系，訂立了買賣合同，甲方將價值十萬元的物品，以八萬元的價格出售給了乙方，則甲不得在事后要求變更。
3、合同自由原則與違約金的變更。
《合同法》第114條規(guī)定 了當事人可以請求提高或者降低違約金的內(nèi)容，同時賦予了法官應當事人請求酌情變更違約金數(shù)額的權利。但同時應注意的是，在處理合同糾紛時，如當事人未提出要求變更，法官同樣不能主動變更，這同樣是合同自由原則體現(xiàn)的意思自治理念的實踐運用。
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