[摘 要]：合同相對性原則是兩大法系的合同法中一條共用的重要原則，但隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)體制的建立與完善，合同相對性原則已在許多交易領(lǐng)域變得力不從心，嚴(yán)重影響了社會交易的效率和安全。為此，世界許多國家都對該原則做出了很多例外規(guī)定。本文主要立足于中國合同法立法現(xiàn)狀，在分析借鑒兩大法系其他國家合同立法先進(jìn)成果的同時，為完善我國合同立法提出了幾點建議。

　　[關(guān)鍵詞]：合同相對性 效益 第三人

　　眾所周知，在大陸法系國家以及英美法系國家的合同法領(lǐng)域都規(guī)定有一條重要的原則，即合同相對性原則。所謂合同相對性是指合同只對締約當(dāng)事人具有法律約束力，對合同關(guān)系以外的第三人不產(chǎn)生法律約束力。

　　合同相對性原則主要包含兩個層次的含義：一是除合同當(dāng)事人外，任何其他人不得請求享有合同權(quán)利；二是除合同當(dāng)事人外，任何人不必承擔(dān)合同責(zé)任。[1]此原則的產(chǎn)生源于當(dāng)事人的特定性，所謂“無契約即無責(zé)任”，合同外第三人沒有參與契約合意的形成，故不必承擔(dān)合同義務(wù)，當(dāng)然也不能享受合同權(quán)利。該原則作為古典合同法的基本原則，一直為各國所奉行。20世紀(jì)以來，與19世紀(jì)相對封閉于簡單自由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上交易的封閉性與獨立性相比，現(xiàn)代商業(yè)交易的連續(xù)性、相關(guān)性已經(jīng)成為合同法的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。[2]嚴(yán)格的合同相對性原則已不能適應(yīng)社會發(fā)展和司法實踐需要。故各國立法紛紛對合同相對性原則做出例外規(guī)定。其中較為典型的有對第三人責(zé)任追究或?qū)ζ錂?quán)利的保護(hù)、買賣不擊破租賃原則、保險合同例外規(guī)定以及關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)與代位權(quán)規(guī)定等。這些例外規(guī)定，在一定程度上突破了合同相對性原有基本理念，完善了合同法，保護(hù)了市場交易的安全和利益相關(guān)人。

　　一、合同相對性之現(xiàn)狀考查

　　合同相對性原則源于羅馬法“債的相對性”原理，后被大陸法系國家所繼承。我國在合同法領(lǐng)域也繼承了大陸法系“債的相對性”理論，認(rèn)為合同是合同當(dāng)事人雙方自愿締結(jié)并受其約束的用于調(diào)整雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。故合同僅在特定債權(quán)人和債務(wù)人之間產(chǎn)生約束力，而合同之外的第三人不能享有合同權(quán)利，當(dāng)然也不承擔(dān)合同義務(wù)。例如《民法通則》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人一方由于上級機(jī)關(guān)的原因，不能履行合同義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定向另一方賠償損失或采取其他補(bǔ)救措施，再由上級機(jī)關(guān)對它因此受到的損失負(fù)責(zé)處理?！庇秩纭逗贤ā返?5條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！钡?21條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”從以上規(guī)定可以看出，我國合同法雖然沒有把合同相對性作為一項基本原則在合同法中予以明文規(guī)定，但合同相對性這一重要規(guī)則的基本內(nèi)容的確散見于合同法其他相關(guān)規(guī)定之中。

　　另外，我國在制訂合同法時考慮到在現(xiàn)實市場關(guān)系中合同關(guān)系日益趨于復(fù)雜，所以，在規(guī)定了合同的相對性相關(guān)內(nèi)容的同時，也規(guī)范了合同相對性的例外，這些例外規(guī)定無疑是對合同相對性原則的突破和發(fā)展。具體內(nèi)容如下：

　　1、合同法第73、74條規(guī)定了債權(quán)的保全制度，賦予了債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)。

　　2、合同法第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力”，這是合同法對“買賣不得擊破租賃”制度的法律規(guī)定。

　　3、保險法中保險合同的受益人可以自己的名義起訴保險人作為保護(hù)第三人利益的規(guī)定有力地保護(hù)了再保險關(guān)系中受益人的利益。

　　4、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和產(chǎn)品質(zhì)量法中因缺陷產(chǎn)品造成消費(fèi)者損害的有關(guān)規(guī)定等。

　　制度上突破與理論上革新是分不開的。在此，我們有必要談一下70年代以來法學(xué)界的一場論戰(zhàn)，這一論戰(zhàn)直接引致契約法學(xué)的復(fù)興。美國著名法學(xué)家吉爾默在1974年出版的著作《契約之死》中聲明：“契約和上帝一樣，已經(jīng)死了。”認(rèn)為正統(tǒng)的古典契約的理論體系已經(jīng)解體，契約責(zé)任將與侵權(quán)責(zé)任和并在一起。[3]由此引發(fā)了“契約之死”的論戰(zhàn)，各國法學(xué)界紛紛嘗試從各個角度重新思考契約法的一些基本原理以及體現(xiàn)的價值理念，特別針對實踐中出現(xiàn)的契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任在一些問題上界限模糊現(xiàn)象試圖予以解釋，產(chǎn)生了很多被廣泛爭論的理論和學(xué)說。波斯納 “法與經(jīng)濟(jì)學(xué)” 的提出對契約法價值全面更新，引發(fā)了對交易成本和產(chǎn)出、效率至上和交易道德等問題的反思。而富勒的信賴?yán)碚撍坪醺诪槿藗兯邮埽岢龅摹捌诖妗?、“信賴?yán)妗钡恼f法為現(xiàn)今債權(quán)保護(hù)實踐提供了一個很好的理論依據(jù)。而麥柯尼爾的“關(guān)系契約論”則在更廣闊的社會視野上動態(tài)地把握了契約關(guān)系，他認(rèn)為“不但隨契約關(guān)系進(jìn)行而權(quán)利義務(wù)發(fā)生，而且變化，并且在糾紛發(fā)生的場合下，要考慮迄今為止契約關(guān)系的全過程來判斷權(quán)利義務(wù)。導(dǎo)出這一判斷的原理不只是當(dāng)事人的意思或信賴法律，而是在存在于契約背后的社會關(guān)系和共同體的規(guī)范（關(guān)系的保全等）去尋求根據(jù)?！盵4]該觀點實際上在一定程度上突破了契約相對性規(guī)則，試圖融合合同法與侵權(quán)行為法原本涇渭分明的界限。這些學(xué)說和觀點從某種意義上適應(yīng)了實踐中對債權(quán)保護(hù)的需要。

　　二、合同相對性之立法不足

　　合同相對性原則是大陸法系和英美法系合同法的一項重要原則，但從該原則產(chǎn)生之始就存在一些問題：若嚴(yán)格實施該原則，可能對合同當(dāng)事人是十分不便甚至是不公正的。因此大陸法從合同相對性原則產(chǎn)生之時就以法律條文規(guī)范形式確定了這一原則的例外規(guī)定，而英美法系國家則在其司法界出現(xiàn)了回避該原則的趨向，并通過判例限制了該原則。尤其是在對第三人侵害合同債權(quán)以及為第三人訂立的合同方面，很多國家已做出例外規(guī)定。而我國合同法在此領(lǐng)域一直守護(hù)著合同相對性原則的最表層含義，故例外規(guī)定也鮮有所聞。

　　第三人侵害合同債權(quán)規(guī)定的不足

　　侵害債權(quán)是指債的關(guān)系以外的第三人故意實施或者與債務(wù)人串通后實施的侵害債權(quán)人債權(quán)并造成債權(quán)人實際損害的行為。我國司法實踐一直堅持認(rèn)為在第三人侵害債權(quán)案例中應(yīng)該分解成兩個債的關(guān)系即債權(quán)人與債務(wù)人之間的債的關(guān)系和債務(wù)人與非法侵害的第三人之間的債的關(guān)系。后者往往是侵權(quán)之債的關(guān)系。因為債權(quán)是對人權(quán)，故根據(jù)債權(quán)的相對性原則，債權(quán)人只能要求債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，而不能越過債務(wù)人追索第三人，原因在于第三人與債權(quán)人之間并不存在債的關(guān)系。因此在債權(quán)人作為原告的追索中，一般判決債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任，對第三人責(zé)任則不予直接確認(rèn)、追究，而是由債務(wù)人以另一債的關(guān)系為訴由另行提起訴訟。這一做法的確使本來錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系因被分割為一個個獨立的法律關(guān)系而變得簡單明了，有利于司法操作；另一方面，債權(quán)沒有物權(quán)的公示公信性，也不能要求第三人對此承擔(dān)責(zé)任。但債權(quán)作為一種權(quán)利具有不可侵犯性，在這一層面上可以對抗任何惡意其他人。債權(quán)人對第三人不能有履行債的請求權(quán)，但應(yīng)當(dāng)享有其權(quán)利不受侵害的對抗力，即對任意侵害債權(quán)的第三人，債權(quán)人應(yīng)該享有追索債權(quán)責(zé)任的權(quán)利。此即侵害債權(quán)制度的基本內(nèi)容，尤其是在債務(wù)人無力負(fù)擔(dān)違約責(zé)任又無意追索第三人或者追索不力時，債權(quán)人享有對第三人的直接追索權(quán)就顯得尤為重要。來看一個案例：甲公司向乙廠購買100臺彩電，付款提貨后將彩電交給丙公司運(yùn)輸，貨到后甲再付給丙運(yùn)費(fèi)3200元。在這以前甲與乙有其他的貿(mào)易往來，并且甲還欠乙貨款6萬元，乙向甲索要不成，于是想到截留彩電。后來乙在丙運(yùn)輸?shù)耐局薪刈”?，謊稱甲未付貨款，丙向乙索要3200元運(yùn)費(fèi)后返還。本案是第三人原因引起違約的一種情形，依照我國的一般做法，甲只能向丙提出違約之訴，要求丙賠償損失，而對乙的行為甲不能提起侵權(quán)之訴，否則就可能造成對甲的雙重賠償，這樣顯然違背公平原則。我國合同法在這兩種救濟(jì)方式并存時，選擇了違約救濟(jì)。但如果出現(xiàn)丙無力承擔(dān)違約責(zé)任的情況時，甲也不得對乙進(jìn)行直接追索，這樣似乎更為不公。侵害債權(quán)制度創(chuàng)建的目的就在于全面保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，在該制度下，甲在向丙追索落空時，仍可以向乙提出侵權(quán)之訴，以取得侵權(quán)行為法上的救濟(jì)。本案中乙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)是其存在侵害債權(quán)的故意，并且由其所實施的行為是甲的合同債權(quán)落空的間接原因。

　　20世紀(jì)以來，各國立法、判例都有建立侵害債權(quán)制度的實踐。如英國通過大量的判例確認(rèn)了第三人引誘他人違約的侵權(quán)責(zé)任。阿迪亞指出：“這種侵權(quán)行為成立的最主要的因素是，被告是在知道該合同時引誘他人違背合同，如果此要件成立，那么，除非被告能夠為他的行為進(jìn)行合理辯護(hù)，否則，他就要對因為違約合同而使另一方所受的損失承擔(dān)責(zé)任。”[6]美國《侵權(quán)行為法重述》（第二版）第766條規(guī)定：“無論是明示還是默示的關(guān)系，一般都可以落實到合同上。締結(jié)合同并從合同的履行中獲取利潤是受法律保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)利。不正當(dāng)?shù)馗缮嬖摍?quán)利，無論是阻止合同的訂立或者是干涉合同履行的行為一般稱為干涉預(yù)期經(jīng)濟(jì)利益實現(xiàn)的侵權(quán)行為?！绷硗夥ā⑷盏葒捕加薪邮芮趾鶛?quán)制度的相關(guān)規(guī)定。故而，侵害債權(quán)制度是合同法和侵權(quán)行為法相互滲透、融合的產(chǎn)物，雖然在一定程度上突破了侵權(quán)行為法與合同法在權(quán)益保障對象方面的傳統(tǒng)區(qū)別，但卻實現(xiàn)了對債權(quán)人權(quán)益更為有利的保護(hù)。

　　我國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期，市場經(jīng)濟(jì)法律體系尤其是私法體系尚欠發(fā)達(dá)，這就很有必要借鑒別國的實踐經(jīng)驗和理論成果，在對我國法律體系進(jìn)行有序?qū)彶榈耐瑫r進(jìn)一步完善我國經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行的法律保護(hù)體系。合同法律制度的重心在于通過確定一系列的原則、制度和具體規(guī)則來維護(hù)財產(chǎn)“動的安全”，而我國的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀要求法律調(diào)整和保護(hù)的中心轉(zhuǎn)向財產(chǎn)“動的安全”，[5]因此應(yīng)重視對合同所規(guī)定的債權(quán)的保護(hù)，我國《合同法》兼顧了合同相對性和債權(quán)保護(hù)兩個方面，并采納了西方合同債權(quán)保護(hù)的一些措施，如：我國《合同法》在第73、74條規(guī)定了債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)，在第122條規(guī)定確認(rèn)了債權(quán)作為債權(quán)人權(quán)利的不可侵犯性以及債權(quán)期待利益作為債權(quán)人整體權(quán)益的一部分的可能牽連性。然而，第121條規(guī)定的對由第三人原因所造成的違約問題的處理，基本否定了侵害債權(quán)制度。

　　我國在90年代初期已有很多學(xué)者開始研究、介紹侵害債權(quán)制度的解決辦法，同時，臺灣地區(qū)的民法學(xué)者，如史尚寬、王澤鑒、鄭玉波等人的有關(guān)著述中也有詳細(xì)的評點，這引起了民法學(xué)界對侵害債權(quán)制度的高度重視，而且，對這一制度多數(shù)人都持一種肯定的態(tài)度。也有學(xué)者提出我國《民法通則》第116條規(guī)定的上級機(jī)關(guān)干預(yù)下屬企業(yè)訂立合同的責(zé)任就是有關(guān)侵害合同債權(quán)的規(guī)定。[7]我國《合同法》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”該規(guī)定從債務(wù)人的角度規(guī)定了第三人原因構(gòu)成違約是債務(wù)人的責(zé)任，但是從債權(quán)人的角度來看似乎就不明確了，在第三人惡意侵害債權(quán)的情形上債權(quán)人是否享有直接追索權(quán)，法條并未落實。單從字面意義來看，我國合同法不采納侵害債權(quán)制度，而堅持司法實踐的傳統(tǒng)做法。有關(guān)學(xué)者論述的合同相對性規(guī)則細(xì)化的具體準(zhǔn)則之一就是：在因第三人的行為造成合同債務(wù)不能履行或不完全履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)首先向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，然后再向第三人追索。[8]這一準(zhǔn)則字面意思相當(dāng)明確，在債務(wù)人有負(fù)擔(dān)能力時，不得推諉責(zé)任，但并不由此而剝奪債權(quán)人在尋求違約救濟(jì)不成時的侵權(quán)賠償請求權(quán)。《合同法》在表述該準(zhǔn)則時，文字的偏差使得意思表達(dá)頗為減色。這條規(guī)定也反映了我國《合同法》所采用的嚴(yán)格責(zé)任原則。對此，也有不少學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為這種做法必將使債務(wù)人負(fù)擔(dān)過重，不具有合理性。[9]筆者認(rèn)為，除此之外，將債權(quán)人的全部希望都寄托于債務(wù)人一身，也不符合全面保護(hù)債權(quán)的需要。

　　2、為第三人利益訂立合同規(guī)定的缺漏

　　羅馬法很早就承認(rèn)了債的相對性（英美法稱為合同的相對性）存在的例外情況，即“當(dāng)締約人與第三人有利益關(guān)系時，更準(zhǔn)確地說，當(dāng)向第三人給付的是一種本來就應(yīng)該有締約人履行的給付，合同當(dāng)事人為第三人利益的締約是有效的?！比缳浻琛⑹脑负蛯φ\實的許諾。德國民法典第328條規(guī)定了“有利于第三人的契約”，“當(dāng)事人的以契約訂定第三人未給付，并使第三人有直接請求給付的權(quán)利”。法國民法典第1121條規(guī)定“人們?yōu)樽约号c他人訂立契約或?qū)λ速浥c財產(chǎn)時，亦得為第三人的利益訂立條款，作為該契約或贈與的條件。如果第三人聲明愿意享受此一條款的利益時，為第三人利益訂立契約的人不得予以取消?！庇⒚婪ㄏ祰抑校鴮贤瑑H在當(dāng)時對這一原則的限制主要為：有關(guān)土地的合同、保險合同等。美國就合同相對性原則的限制方面比英更堅決：凡以第三人為受益人的合同，第三方均可享有合同規(guī)定的權(quán)利，并可提起訴訟?？傊芏鄧业暮贤ǘ即_立了為第三人利益合同制度，該制度突破了相對性原則的局限，認(rèn)定合同雙方當(dāng)事人若以明確約定授予第三人利益，該第三人為特定的或可以特定化的，則第三人有權(quán)要求合同承諾人履行合同，承諾人違反合同時，第三人有直接訴權(quán)。這一制度的確立簡化了法律程序，使第三人可以方便地獲得救濟(jì)，也相應(yīng)減輕了法院的訴訟負(fù)擔(dān)。

　　意志自由原則是民法的基本原則，所以合同當(dāng)事人有自由自愿締結(jié)合同的自由，所以，只要合同當(dāng)事人雙方及其關(guān)系人沒有異議的內(nèi)容，在不違背法律法規(guī)的強(qiáng)行規(guī)定以及社會整體利益和善良風(fēng)俗時都應(yīng)是有效成立的。為第三人利益訂立的合同是締約人意思自由的體現(xiàn)，符合合同生效的法定要件，故也應(yīng)具備法律的約束力。所以，一旦合同成立生效，合同的相對任何第三人都享有訴權(quán)，可以有效便捷地實現(xiàn)合同利益。但是我國《合同法》對此則大省筆墨，沒有予以規(guī)定，所以，從實踐上來看，極不利于較為便捷有力地保護(hù)第三人的權(quán)益。

　　三、合同相對性之突破與完善

　　對第三人侵害債權(quán)的責(zé)任追究

　　當(dāng)因第三人原因造成合同的不能履行并由此而損害合同債權(quán)人的利益時，我國《合同法》現(xiàn)行規(guī)定雖然有一定的合理之處，但這樣增加了當(dāng)事人的訴累和司法工作人員的工作量。如果我們有完備和規(guī)范的立法技術(shù)，司法實踐操作能夠及時調(diào)整和規(guī)范，并不會造成責(zé)任不清結(jié)果的出現(xiàn)。侵害債權(quán)制度的使用是有著很多的限制的：第三人出于故意，第三人實施了侵害債權(quán)的不法行為并造成了損害結(jié)果，第三人范圍的限制，責(zé)任承擔(dān)方式的限制等。需要指明的是，侵害債權(quán)制度應(yīng)該作為一項輔助制度以彌補(bǔ)合同責(zé)任在保護(hù)債權(quán)人利益上的不足。如果債務(wù)人能夠承擔(dān)合同責(zé)任，并能實現(xiàn)對債權(quán)人債權(quán)的完全補(bǔ)救，債權(quán)人不得再對第三人提出請求。在司法實踐中，當(dāng)?shù)谌说男袨殡m造成損害，但是債務(wù)人有力承擔(dān)債務(wù)而不承擔(dān)并推諉于第三人時，債權(quán)人仍可要求法院強(qiáng)制債務(wù)人實際履行債務(wù)，以實現(xiàn)其債權(quán)內(nèi)容?？傊?，侵害債權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的界限應(yīng)該嚴(yán)格掌握，應(yīng)該建立一系列詳細(xì)明了并易于操作的規(guī)定。

　　為第三人利益訂立的合同的追加

　　我國《保險法》規(guī)定了保險合同雙方當(dāng)事人可以對受益人的權(quán)益在保險合同中予以約定，即當(dāng)保險事故發(fā)生后，受益人可以直接基于保險合同所規(guī)定的內(nèi)容，就保險金直接向保險人予以請求。但在其他合同領(lǐng)域，這種規(guī)定卻鮮有見聞。故建議我國《合同法》增設(shè)“為第三人利益訂立合同”條款：合同當(dāng)事人雙方約定由債務(wù)人向第三人履行合同的，第三人可以直接請求債務(wù)人向其履行合同的，第三人可以直接請求債務(wù)人履行。第三人請求權(quán)的取得以其明確向債務(wù)人表示接受該權(quán)利時發(fā)生。第三人未做出上述意思表示前，合同當(dāng)事人可以協(xié)商變更或者撤銷該協(xié)定。債務(wù)人對合同債權(quán)人可以行駛的抗辯權(quán)，對第三人亦可以行使。據(jù)此建立起解決復(fù)雜交易關(guān)系之方便救濟(jì)渠道，從而保證交易順暢高效地運(yùn)行，同時也可以減輕當(dāng)事人的訴累和司法人員的工作量，實現(xiàn)法律的效益價值。

　　總之，合同相對性原則作為調(diào)整合同法律關(guān)系的一條重要原則，在現(xiàn)今的貿(mào)易往來中仍然有著其存在的價值，所以我們應(yīng)該堅持繼續(xù)將合同相對性原則作為合同法的一項基本原則在立法中加以明確的規(guī)定。另一方面，立法也應(yīng)針對現(xiàn)實交易中出現(xiàn)的新問題與時俱進(jìn)，從而為適應(yīng)現(xiàn)代交易的新需要，堅持從實際情況出發(fā)，從法的效益價值、公平價值出發(fā)對合同的相對性原則做出新發(fā)展，在為此原則注入新的活力的同時實現(xiàn)我國合同法制度中合同相對性原則的現(xiàn)代化。