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寧波
包養協議系無效合同
上月17日《不法給付的法律后果》（以下簡稱《后果》）一文對不法給付法律后果的剖析有一定的理論依據和法律基礎，但其中部分觀點值得商榷。
對于該案的處理，筆者贊同《后果》一文“不應收歸國有”的觀點，不主張將國家利益泛化，但不贊同“返還不公平”的說法，以為應當根據合同法第五十八條無效合同的有關規定予以處理。理由如下：
1.不法給付從受給付方的主觀形態可分為兩類：一類是善意受付，一類是惡意受付。對于善意受給付人，可適用善意取得制度對其取得的利益予以保護，對于惡意接受給付的，法律則應給予否定的評價。本案中，劉某取得10萬元當屬惡意受付，不應受法律保護，適用無效合同的有關規定。
2.合同法第五十八條規定的返還是以依據無效合同取得財產為條件的，不一定是單方面的返還，只要是根據無效合同取得財產的，在合同被宣告無效后均應予以返還，這樣才能真正恢復利益之原狀，實現民法調整之目的。
3.對返還的對象“財產”應有一個合理、科學的界定。所謂財產，其本質為利益，所以對財產的界定不應局限于有形的、物質的，也應包括無形的、非物質的。在本案當中，劉某取得10萬元人民幣，是有相應對價的，即趙某在包養劉某過程中所獲取的相應的滿足。只不過，前者是有形的、物質的，后者是無形的、非物質的而已。因此，在本案中應予返還的不僅僅是10萬元，但能夠返還的卻只有這10萬元人民幣，所以在不能返還的情況下，應適用合同法第五十八條有關補償的規定，由趙某給予劉某一定補償。同時，對于包養關系的形成，雙方主觀上均有過錯，還應根據過錯程度確定雙方的責任。
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