創意產業作為產業升級的必然選擇，其發展離不開知識產權的保護。因為創意的實質是創造性的智力成果，是具有一定價值的信息，其具有諸如無形性、不易控制性、易逝性等特點。保護信息最好的辦法是將其作為權利人的私產——授予權利人知識產權。但是過多的信息被排他獨占，會導致促進社會進步的思想觀念被某些人所壟斷，從而阻礙科學技術和文學藝術的發展。為了協調權利人、公眾之間的利益關系，法律只將很有限的思想觀念賦予了財產權（知識產權）的保護，并設立了嚴格的適用條件。這導致很多場合下，知識產權對創意的保護心有余而力不足。

　　由于合同具有相對性，合同關系一般只發生于特定的主體之間，對于公眾并不具有約束力。因此，合同保護創意的方式，可以在權利人與公眾之間直接形成一個微妙的平衡點，而填補知識產權保護的不足。

　　如果創意的提供者和使用者訂立了明示的書面或口頭合同，約定由前者向后者提供創意，由后者向前者支付報酬，在發生糾紛的情況下，無論該合同是事前還是事后訂立，只要該合同不具有無效或可撤銷的情形，提供者可以根據合同主張權利。在實際生活中，更多的則是創意的提供者和使用者之間，沒有通過文字或語言明確相互之間的合同關系，此時是否還可以推定他們之間存在合同關系呢？

　　通常而言，契約是當事人之間自由協商的結果。但“契約成立中的自愿要素，常常可以被實際行為所完全取代，由此產生的結果是人們可以不必進行意思表示。”這就是德國著名學者豪普特（haupt）于1941年提出的“事實上的契約關系”理論。他將事實上的契約關系分為三類：基于社會接觸而生的契約關系；基于團體關系而生的事實上的契約關系；基于社會給付義務而生的事實上的契約關系。在基于社會接觸而生的契約關系中，豪普特教授主張應當放棄以意思表示為契約關系成立的基礎，另尋客觀要件，即社會接觸的事實，當事人因社會接觸的事實而產生相互照顧、通知和保護的義務等，憑借此等事實，足以成立契約關系。事實合同在日常生活中不乏其例，如將汽車停在收費的停車場，行為人雖未明言要利用停車場，但停車的事實即足以創設契約。

　　但由于豪普特教授的論點僅停留在事實本身，忽視了當事人的內在意思，難以融合于傳統合同理論。因此，我國法學理論一般將行為人的特定行為解釋為默示的意思表示，通過對行為所表征的內在意思的分析，尋求所生的合意。如果我們能從創意提供者及使用者的特定行為中推斷出合意的存在，即有可能以合同法來調整雙方的權利義務關系。

　　筆者認為，事實合同的認定可以從以下幾個方面加以考慮：

　　一、提供者向使用者披露了創意

　　如果將創意提供者的行為看做事實合同中的要約，要判斷該行為是否構成要約，關鍵就在于是否可以從行為中推斷出合同的基本要素：交易的對象、交易的標的及數量。不能推斷出以上要素的行為則不能認定為要約，如提供者將創意完整地放在網上任意供人瀏覽，就不能視為要約，因為該行為無法推斷出具體的交易對象。顯然，提供者向使用者披露創意的行為隱含了合同的基本要素：交易對象為使用者、交易標的是創意、交易數量亦已特定。但是，提供者披露創意的行為是一個完整的要約嗎？是否需要在披露創意的同時向使用者明確表示獲得報酬的期望呢？如果不提出是否會因此而失去議價的權利呢？

　　筆者認為，在市場經濟下，按照常理，創意提供者不會無償地向使用者提供創意，其希望使用者利用創意獲取利益后，能給自己以適當的報酬。但在買方實質性接觸到該信息前，買方是很難接受賣方出價的。只有在使用者接觸到創意后并覺得具有使用價值時，提出報酬的請求才是現實的。因此，在雙方接觸過程中，提供者獲取報酬的期望是不言而喻的。正如美國法院Carter大法官在Desnyv.Wilder一案的反對意見中所說：“通常的情況是，當所謂的‘創意人’有機會與潛在的購買者或其雇員見面或洽淡，那么在那一刻，無需明言，雙方都清楚一方在賣而一方在買，這對于一個商品都展示在柜臺上的百貨商店來說是確定無疑的，任何走進商店的人都知道這樣擺放的商品是出售的。對于當要出售的是創意而非一般商品時，為何要使用不同的規定，我感到十分困惑。”

　　因此，只要提供者未明示放棄報酬的請求，就可以推定其具有獲得報酬的期望。至于提供者應獲得報酬的具體數字，可以作為合同未約定的部分，根據合同法第六十一條、第六十二條的有關規定來確定。

　　二、創意相對于使用者具有新穎性

　　合同的本質在于交易，當事人總是期望通過合同獲得一定的利益，這多出來的利益就稱之為對價。必須注重對價對合同效力的影響，而這一點在事實合同中尤為重要，沒有對價的事實合同是不可想象的。

　　創意的新穎性應達到何種程度才可構成合同的對價呢？筆者認為，只要創意相對于使用者具備新穎性即可。即使只具有相對新穎性的創意，仍可有效提高使用者的生產效率，降低其生產成本等，而且使用者可以不必再花費人力、物力從其他途徑獲得這個創意。通過合同獲得這些好處，構成了合同的對價。

　　三、使用者使用了創意

　　一旦使用者使用了創意，則可推定使用者以特定的行為表示接受提供者的要約，合同成立。在認定使用者使用了提供者的創意時，需同時滿足以下兩個條件：

　　第一，創意使用者使用的創意與提供者的相同。由于使用者往往會根據自己的實際情況，對創意改進后再使用，因此，判定使用者是否使用了提供者的創意，不可拘泥于創意的細節部分，而應從整體判斷是否實質使用了提供者的創意。如果這種改變不是對創意的核心內容進行變動，則可以認為使用了創意。

　　第二，創意并非使用者獨立思考所得。這事實上是一個新穎性標準的問題，即創意必須達到何種程度的新穎性，才可以合理排除使用者盜用創意的可能性。確定事實合同中創意對使用者的新穎性可能需要考慮以下因素：該創意是抽象的還是具體的、是常見的還是獨特的、是否廣泛傳播、商業使用的可能性、行業性慣例等等，并且需要結合使用者自身情況來綜合判斷。如美國紐約上訴法院審理的Downeyv.GeneralFoodsCorp.一案中，就考慮了使用者的歷史使用情況。原告曾經寫信給被告，建議被告將果凍產品改名為wiggle或wiggley。原告認為孩子喜歡以這樣的方式稱呼果凍，如果改名的話，被告將會提高其市場份額。被告回信予以拒絕。其后被告以Mrwiggle的名稱在市場上銷售果凍。原告起訴稱被告盜用了其創意，被告則辯稱該創意對其不具有新穎性，自己是獨立構思了產品的名稱。法院判決認為：“在原告提交創意前幾年，被告就想到了這個創意并使用了它。正如上面提到的，1959年的電視廣告中使用了‘wiggles’這個詞，1960年的報紙廣告上使用了‘wigglewam’。因此，為對抗Pillsbury的‘Jiggy’產品進入兒童市場，被告使用了一些近似的詞是很正常的。鑒于其先前的使用，被告有權使用‘Mr.Wiggle’這個詞，沒有向原告償付費用的義務。”

　　綜上，可以發現通過合同方式能夠給予落入知識產權保護范圍之外的創意有限但卻有效的保護。同時，這種保護也不會無限制擴張，合同關系之外的人仍可以自由使用所獲得的創意。