一．國際組織及各國有關電子商務的立法活動

　　（一）聯合國國際貿易法委員會

　　由于電子商務本身所具有的完全不同于傳統貿易方式的特性以及其迅猛發展的勢頭，對電子商務進行立法規制理所當然成為許多發達國家和發展中國家以及一些國際組織（如聯合國國際貿易法委員會UNCITRAL、國際商會、國際海事組織）的立法工作的當務之急。在國際組織的立法活動的成果中，最為重要的是聯合國國際貿易法委員會負責起草并于1996年通過的《電子商業示范法》（以下稱“示范法”）。在這份極有借鑒價值的文件中，電子商務的形式、法律承認、書面形式要求、簽字、原件、數據電文的可接受性和證據力、數據電文的留存、電子合同的訂立和有效性、當事人對數據電文的承認、數據電文的歸屬、確認收訖、發出與收到時間、當事人協議優先適用等最重要的問題均有明確規定。雖然該《示范法》在性質上既非國際公約，亦非各國公認的有拘束力的國際慣例——其目的只是供各國評價涉及使用計算機技術或其它現代通訊技術的商務關系中本國法律和慣例的某些方面并使之現代化時參照的范本，并可作為目前尚無法可依的制定有關法規的參照范本——因此，嚴格地說，它不能算是一個法律性文件；但是，《示范法》的頒布對各國的電子商務立法活動產生了重大的推動作用。此后，各國在其電子商務法中都不同程度地借鑒了《示范法》的內容。

　　（二）美國

　　在電子商務這場革命中，美國無疑走在世界各國的前面。1998年，美國因特網上交易總額高達3000億美元。目前，美國在全球電子商務中占有85%的份額。早在1991年9月1日，美國參議院即已通過了《高性能計算機法規網絡案》，其宗旨是建設信息高速公路。而這條“公路”為美國的電子商務發展奠定了關鍵基礎。1997年7月，克林頓總統發表了《全球電子商務綱要》，其中的重要內容之一，就是表示要制定相關的電子商務法。克林頓稱，聯合國的《示范法》為國際間的電子商務活動樹立了法則，美國支持這個法案。必須指出的是，在美國，通常情況下，商法的制定權屬于各州。

　　但由于電子商務經常是跨州、甚至是跨國進行的，為了避免各州之間出現電子商務法的立法沖突，1999年7月，由300名法學教授、法官、律師等組成的“全美通用州立法委員會（NCCUSL）”草擬了“計算機及信息交易統一法（UCITA， Uniform Computer and Information Transaction Act），推薦給各州進行表決以決定是否在本州適用。

　　（三）歐洲聯盟

　　目前，歐洲電子商務發展僅次于美國；而從長遠來看，歐洲將有可能超過美國。

　　歐盟已充分意識到電子商務所帶來的極大影響。為改善電子商務的環境，歐盟已于1999年12月7日通過統一法令，明確規定了在某一成員國簽定的電子商務合同，其效力在其它任何一個成員國都應被承認等重要問題。此外，在2000年3月底于里斯本舉行的歐盟首腦特別會議上，歐盟通過了2000年電子貿易的法律框架，并決定于本年度通過正在制定中的電子商務法。在歐盟諸國中，英國的因特網發展要快于其它大多數國家。據英國政府宣稱：1999年英國通過電子商務完成的交易總額高達30億英鎊；而且，預計這個數字還將增長10倍，2002年將達到占其GDP4%的規模。1998年12月，英國政府提出了“到2002年在英國將形成世界上最適合于電子商務發展的環境”的目標；在2000年1月28的達沃斯世界經濟論壇2000年年會上，布萊爾再次重申了這一目標。

　　為了達到這一目標，英國政府積極著手草擬相關法案。1999年7月，英國政府公布了《電子通信法案》的草案。該草案包括加密服務提供商、便利化的電子商務和數據存儲、對被保護的電子數據的調查及附錄等四章。該草案規定了自愿的許可登記制、電子簽名的有效性、電子簽名的證據力、取消其它法律中對以電子媒介替代紙張的限制等內容。

　　（四）新加坡

　　在亞太國家中，新加坡的電子商務發展速度是比較快的。1999年，該國電子商務的收入比1998年增長了34%.據稱， 新加坡95%的貿易已通過EDI實現，是世界上第一個在國際貿易中實現EDI全面管理的國家——廢除了所有書面貿易文件。新加坡非常重視政府在電子商務中的作用，并認為沒有一套貿易規則，電子商務的發展將是危險的。

　　早在90年代初，新加坡政府就著手制定一整套詳細的法律和技術框架。在其指定的電子商務策略的六個指導原則中，首當其沖的就是“政府將通過實施法律來保證電子商務的確定性和可預見性”。正是在這種思想指導下，1998年，新加坡頒布了《1998電子交易法令》（以下稱“交易法令”）。據新加坡貿易和工業部長說，新加坡是第一個搞電子商務立法的東南亞國家，電子交易法將有助于使新加坡成為一個可信的電子商務地區。

　　新加坡《交易法令》是一部內容比較全面和完善的專門立法。它采納了絕大部分聯合國貿法會《示范法》的絕大部分條文；但它遠較《示范法》為復雜和完備，因為它還規定了許多后者并未涉及的內容。這部法律的有關內容我們在下文中還將提及。

　　（五）日本

　　日本早就把電子商務作為國家經濟發展的戰略，日本各省也制定了相關的電子商務法律。日本法務省擬訂了《數字簽名法》。1996年，日本成立了“電子商務促進委員會（ECOM）”。此后，在諸如電子授權認證、電子付款、ECOM等領域，該組織制訂了一些規則和協議。

　　（六）韓國

　　目前，韓國貿易業的40%采用EDI方式處理，韓國已經意識到：以往依靠手工操作及紙張往來的方式已不再適應新的交易模式；只有積極適應這種變化的貿易伙伴才能生存。1998年5月26日，韓國工商能源部提出了一整套電子商務立法的指導原則，它涉及到數字化貿易環境中的關稅、稅收、知識產權保護、隱私權保護等內容。該部擬于1999年頒布“電子商務基本法”，以便與全球因特網貿易標準接軌。此外，該部還擬頒布一使數字簽名合法化的法案。根據這項法案，經認證的數字簽名的所有數字式商務文檔均與日常使用的硬拷貝具有相同的法律效力。

　　二、我國對待電子商務的態度及立法

　　應當說：我國對電子商務的態度是十分明確和積極的。江澤民主席1998年11月在吉隆坡APEC領導人非正式會議上的講話說，電子商務代表著未來貿易發展的方向。1999年9月，李嵐清副總理在會見前來參加九九中國國際電子商務應用博覽會的英特爾、惠普等跨國公司的代表時表示：中國政府充分意識到電子信息技術的重要性，支持有關部門和企業大力發展電子商務。1999年12月，國務院成立了國家信息化工作領導小組，由國務院副總理吳邦國任組長。有關部門的負責人指出：在發展電子商務方面，我國政府不僅重視私營、工商部門的推動作用，同時也注意加強政府部門對發展電子商務的宏觀規劃和指導，政府將為電子商務的發展提供良好的法律環境。

　　在立法活動方面，值得特別指出的，1999年3月15日，九屆全國人大二次會議通過的《合同法》專門以數個條文對數據電文作出了規定（如第11、16、26、33、34條等）。由此可以看出立法機關對電子商務問題的高度重視。此外，在剛剛閉幕的九屆全國人大三次會議上，已有代表就專門為電子商務立法提交了議案，并且已被有關部門采納，列為本屆大會第一號議案1.由此，制定專門的電子商務法已提上了最高立法機關的議事日程。在這樣的背景下，加強對電子商務的有關法律問題的理論研究、探討，借鑒國外比較成熟的立法和實踐經驗，從而為我國的電子商務立法提供充分的理論準備，就顯得尤為必要。

　　三、電子商務合同成立中的法律問題

　　（一）書面形式問題

　　合同是否采用書面形式，依照《中華人民共和國合同法》第10條的規定，合同當事人可根據自己的意愿來確定，可以是書面形式也可是其他形式，但法律另有規定的除外。書面合同的好處是形式明確肯定，有據可查。對于防止爭議和解決糾紛有積極意義。而以口頭形式訂立合同的特點是直接、簡便、快捷以及數額較小。但口頭合同沒有憑證，發生爭議后難以取證，不易分清責任。故在商業活動中，書面合同仍為合同當事人廣泛采用的方式。

　　在電子商務活動中，由于網絡中使用的數據電文與傳統的書面文件差異很大，數據電文能否被視為書面文件，以數據電文的形式訂立的合同是否可被視為書面合同，這不僅關系到電子商務的發展前景，同時也是對傳統觀念的重大挑戰。與傳統的書面文件相比，數據電文有以下特征：（1）數據電文的實質是一組電子信息，其依賴于的存在介質是電腦硬盤或軟盤的磁性介質，而不是傳統的紙張；（2）數據電文的表現形式不是有形的紙張文字而是調取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現。

　　數據電文的上述特點與傳統上法律對書面文件的界定是完全不同的，因此，要將傳統的書面形式要求照搬到電子商務中是根本不可行的。針對此種情況，聯合國貿法會在起草《示范法》時，采用了一種稱作“功能等同法”（functional equivalence approach）的立法技術。此種方法立足于分析傳統的書面對合同的作用，以確定通過電子技術來達到這些目的或作用。例如，書面文件可以啟到以下作用：提供的文件可以識讀；文件可以復制使當事人均持有同一份文件的副本。以書面文件的基本作用為依據，聯合國貿法會在《示范法》第6條中規定：“如法律要求信息須采用書面形式，假若一項數據電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項要求”。該條規定在不要求各國取消其國內法關于書面形式要求的前提下，擴大了“書面形式”一詞的解釋，將數據電文納入“書面形式”的范疇之內。

　　新加坡《交易法令》第7條也規定：“在法律要求信息采用文字、書面形式，或規定了未采用書面形式的一定后果的情形下，如一項電子記錄所含信息可以調取已備日后查用，則其應被視為滿足了該項要求”。 我國《合同法》第11條規定，“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”。該條解決了數據電文的“書面形式”問題。

　　在電子商務活動中，中國合同當事人可以數據電文形式訂立法律要求的“書面合同”。

　　（二）要約與要約邀請

　　大陸和英美兩大法系都對要約與要約邀請作出了區分，因為二者的法律后果是截然不同的：對于要約而言，如果對方作出了承諾，要約人即負有與之訂立合同的義務，否則即應承擔締約過失責任；要約在有些情況下是不得撤銷的。對于要約邀請，其發出人則不負有這些義務，他完全可以自由地決定是否接受對方的意思表示，也可以隨時撤銷其已發出的意思表示。

　　我國的《合同法》第一次明確區分了要約與要約邀請。該法第14條規定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（1）內容具體確定；（2）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第15條規定：要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。在解釋了要約邀請的定義之后，該條列舉了要約邀請的幾種常見的表現形式：寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告。值得注意的是，為了避免使人將商業廣告都理解為要約邀請，該條隨后特別指出，商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。

　　在通過網絡所進行的交易中，商家登載于互聯網上的廣告到底應視為要約，還是應視為要約邀請？這是一個十分重要但一直都存有爭議的問題。有人主張應都視為要約邀請，因為這些信息都是向不特定的多數人發出；也有人主張應都按要約處理，因為這些廣告所包含的信息比較完整，涵蓋了合同的主要內容。另外，還有人傾向于根據不同情形分別解決，根據按照交易的性質，他們將網上交易分為三類：銷售實物；銷售軟件；網上服務。這種觀點主張：在第一種交易中，廣告一般應視為要約邀請；而在后兩種交易中，廣告一般應視為要約。

　　我們認為，較之于前兩種觀點而言，第三種觀點注意到電子商務具有不同于一般交易活動的特點，因而有一定的可取之處。但是，必須指出，上述方法亦有其局限性：從交易的對象的種類出發，而不是根據意思表示的內容、目的來區分要約與要約邀請，其結果必然是不準確的。譬如，在網上以實物為對象的交易中，相當普遍（而不是個別）的情況是：商家的廣告內容十分詳盡，覆蓋了標的物、價格、交貨方法、時間及地點、付款方式、甚至售后服務、免責事由等諸事項；更為重要的是，商家自己實際上也已將其視為要約。在此情況下，按照上述觀點，這種廣告仍視為要約邀請，允許商家可自由拒絕消費者的承諾，或隨時撤回其意思表示，則于消費者有何公平可言？

　　因此，我們主張，要約與要約邀請的區分標準，仍然應回到《合同法》中去尋找。根據前引第14條，這一標準應該是：（1）意思表示的內容是否具體確定；（2）其發出人是否有受該意思表示約束的意圖。

　　（三）意思表示的撤回與撤銷

　　意思表示的撤回是指在意思表示到達對方之前與之到達對方的同時，表意人又向其發出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約及承諾的撤回均是認可的。我國《合同法》也是明確承認了這一制度的，該法第17條規定：要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或與要約同時到達受要約人。第27條規定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾到達要約人之前或與承諾同時到達要約人。

　　意思表示的撤銷，是指意思表示到達對方之后、對方作出答復之前，表意人又向其發出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，它僅指要約的撤銷；承諾沒有撤銷問題，因為承諾根本不存在要求對方給予答復的問題。對于要約的撤銷，大多數國家原則上是允許的，但一般都規定有些要約是不可以撤銷的。我國《合同法》第18條規定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。第19條規定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。

　　在電子商務環境中，意思表示的撤回與撤銷是一個十分復雜的問題。從已有的立法（譬如《示范法》以及新加坡《交易法令》）來看，似乎都對這一問題采取了回避態度。有人認為：數據電文的傳輸速度極快，從而使得對其的撤回與撤銷在事實上變得不可能。但也有人主張，“法律貴在嚴密，即使要約能撤銷的可能性微乎其微，也不應完全否認這種已得到廣泛承認的合理權利本身。只要要約人的要約尚未獲得承諾，應允許其對要約作出重新安排”2.還有人認為：應視采用的電子通訊方式而定3.

　　筆者認為，由于意思表示的撤回與撤銷是不同的，因此在電子商務立法時應注意予以區別。因電子傳輸的速度很快，在通常情況下，意思表示的撤回在技術上不易達到，即要求撤回的通知在承諾到達要約人之前或與承諾同時到達要約人。但對于意思表示的撤銷，在電子網絡環境下，有些情況下是可以實現的。例如，要約人以電子郵件方式發出一份可撤銷的要約，受要約人收到要約后，并沒有馬上答復作出承諾，此時，要約人可以撤銷要約， 只要要約人撤銷其意思表示的通知在對方答復之前達到對方。但若受要約人使用了自動回應系統，對符合條件的要約自動進行回復，則要約人可能無法撤銷要約。筆者以為制定電子商務立法時，應根據不同的電子傳遞方式作出較為靈活的規定，以適應電子商務發展的需要。

　　（四）電子合同的成立時間與成立地點

　　在合同法中，確定合同成立的時間與成立地點具有重要的意義。因為在一般情形下，合同的成立時間也就是合同的生效時間。比如，我國《合同法》第44條就規定：依法成立的合同，自成立時生效。因此，確定了合同的成立時間也就相應地確定了合同當事人開始履行合同義務的時間。而合同的成立地點往往在管轄、準據法的確定等問題上具有重要的參考價值。

　　合同成立的標準是雙方意思表示一致的達成，即合意的達成。合意的達成又是以承諾的形成為標志。因此，合同的成立應以承諾來作為判別標準。對于這個問題，大陸法系是采取所謂“到達主義”，即以承諾到達要約人的時間和地點為合同成立的時間與地點。與之不同的是，英美法系采取所謂“發送主義”，即以承諾發出的時間與地點作為合同成立的時間與地點。

　　1．關于數據電文形式的承諾的生效時間

　　我國《合同法》第26條規定：“承諾通知到達要約人時生效……采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規定”。第16條第2款規定：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間”。可以看出，我國《合同法》堅持了“到達主義”的傳統。

　　聯合國《示范法》無意在此問題上與大陸法系或英美法系的任何一方相沖突。該法回避了對承諾生效的時間作出直接規定，而僅僅是給數據電文的發出與到達時間設定了標準。如數據電文的發出時間，該法第15條第1款規定：“除非發端人與收件人另有協議，一項數據電文的發出時間以它進入發端人或代表發端人發送數據電文的人控制范圍之外的某一信息系統的時間為準”。因此，聯合國《示范法》對數據電文的發出時間采用的是“發送主義”。然而，在數據電文的收到時間上，該法則采用了“達到主義”。該法第15條第2款規定，除非發端人與收件人另有協議，數據電文的收到時間按下述辦法確定：（A）如收件人為接收數據電文而指定了某一信息系統：a）以數據電文進入該指定信息系統的時間為收到時間；或b）如收件人發給了收件人的一個信息系統但不是指定的信息系統，則以收件人檢索到該數據電文的時間為收到時間；（B）如收件人并未指定某一信息系統，則以數據電文進入收件人的任一信息系統為收到時間。上述做法也為新加坡1998年《電子交易法》所完全采納。至于承諾生效到底是以數據電文的發出還是以其到達為準，《示范法》根本沒有涉及。立法者顯然是想把這個問題留給各國的國內法去規定。

　　2．關于數據電文的發出與收到地點

　　聯合國《示范法》第15條第4款規定：“除非發端人與收件人另有協議，數據電文應以發端人設有營業地的地點視為其發出地點，而以收件人設有營業地的地點視為其受到地點。就本法的目的而言：（a）如發端人或收件人有一個以上的營業地，應以對基礎交易具有最密切聯系的營業地為準；如無任何基礎交易，則以其主要的營業地為準；（b）如發端人或收件人沒有營業地，則以其慣常居住地為準”。考慮我國的實踐并參考<

　　據解釋，此條確定收到地點的規則，主要原因在于要處理電子商務中特有的情況，即收件人受到數據電文的信息系統或者檢索到數據電文的信息系統常常與收件人不在同一管轄區內。由于信息系統地點的不確定性，為確保收件人與視作收件地點的所在地有著某種合理的聯系，且發件人可以隨時查到該地點，故《合同法》做了如上規定。

　　此規定是在法律事實上確定一件不易反駁的推定。若另一項法律（如有關合同訂立或法律沖突的法律）要求確定一項根據電文的收到地點時，即可使用這種推定4.應該說，我國《合同法》這一規定充分考慮到電子商務的不同于普通交易的特性，符合國際發展趨勢，因此是值得肯定的。

　　（五）數字簽名及認證問題

　　親筆簽名是許多法律——典型者如票據法或者合同文書的要求。然而，在電子商務的無紙化交易環境下，傳統意義上的親筆簽名顯然是無法實現的。但是，鑒于親筆簽名在傳統交易方式中的多種功能（譬如：確定當事人的身份；表明當事人同意合同的內容并愿意受其拘束；證明合同文書是真實和完整的。），對于電子商務仍然具有價值——尤其應當看到，它所具有的證明合同的真實性和完整性的功能，對于一直為網絡安全問題所困擾的電子商務具有特殊的重要意義。因此，簽名要求在電子商務環境下不僅不應被廢除，相反，應當得到強化和更有力的保障——當然，這里的簽名已不再是傳統意義上的簽名，而是電子簽名（如數字簽名）。那么什么是“電子簽名”和“數字簽名”？ 聯合國貿法會《示范法》未涉及此問題。原因是當年起草文件的專家們認為電子簽名技術較為復雜，技術處于發展的早期階段（注：1996年前后），難以納入《示范法》，故決定將此問題留待以后制定專門的“關于數字簽名和認證機構的統一規則”時解決。目前該統一規則的起草制定工作正在進行。

　　新加坡《交易法令》對“電子簽名”與“數字簽名”作了規定。“電子簽名”的定義為：“ 以數字形式所附或在邏輯上與電子記錄有聯系的任何字母，文字數字或其他符號，并且執行或采納電子簽名是為了證明或批準電子記錄”。“數字簽名”的定義為：“通過使用非對稱加密系統和哈希函數（hushing function）來變換電子記錄的一種電子簽名，使得同時持有最初未變換電子記錄和簽名人公開密匙的任何人可以準確地判斷：（1）該項變換是否是使用與簽名人公開密匙相配的私人密匙作成的；（2）進行變換后，初始電子記錄是否被改動過”。從上述規定可以看出，數字簽名是電子簽名的一種。 新加坡《交易法令》中電子簽名的定義對采用什么方式和技術沒有規定，僅要求該方式或技術要與電子記錄有聯系并為了證明或批準電子記錄。而數字簽名定義則明確規定采用何種技術，即非對稱系統和哈希函數。

　　數字簽名是通過密碼算法對數據進行加，解密變換實現的。數字簽名的特點是：它代表了文件的特征。文件如發生改變，數字簽名的值也將隨之而發生改變；不同的文件得到的是不同的數字簽名。在傳輸過程中，如有第三人對文件進行篡改，但他并不知道發送方的私人密鑰，因此，解密得到的數字簽名與經過計算后的數字簽名必然不同。“這就提供了一個安全的確認發送方身份的辦法”5.新加坡1998年《交易法令》第17條規定：“通過使用當事人同意的某一規定的安全程序或商業上合理的安全程序，如在簽署時能確認該電子簽名：（A）對該使用人而言是獨一無二的；（B）能夠鑒別該使用人；（C）在該使用人的完全控制之下以某種方式生成；（D）與電子記錄存在這樣的聯系：如記錄被改動，電子簽名也隨之失效； 則該電子簽名可被視為”可靠電子簽名“。這樣，數字簽名就能夠具備與親筆簽名相同的功能。

　　我國《合同法》沒有對數字簽名問題作出規定，該法第32條顯然是針對傳統交易方式的。該條只是泛泛的規定，當事人采用書面形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。這里并未考慮到電子簽名的諸多特殊問題。看來，這一空白只能由未來的電子商務法來彌補了。

　　身份認證（Authentication）是與數字簽名相關的一項重要制度。網上交易的買賣雙方在進行每一筆交易時，需要鑒別對方的可信度，因此要有一個第三方機構或個人來認證雙方的身份，保證網絡交易的安全。上述第三方一般被稱為認證機構（certificate authority CA），其主要功能：簽發管理電子商務證書；產生、管理使用者密鑰以及CA密鑰管理等。網絡交易人向認證機構申請證書時，需提交本人的身份證或護照等，經機構驗證后，簽發證書。證書上包括持證人的名字，證書的有效期限以及他的公開密鑰等。在做交易時，向對方提交證書證明自己的身份，如對方無把握，可要求認證機構進行驗證。雙方可相互驗證身份。很顯然，認證機構在網絡安全方面扮演著相當重要的角色。從國外的經驗來看，設立專門、獨立和非營利性的認證機構是比較合適的作法。因為它是完全獨立的，容易獲得交易雙方的信任；其非營利性使之不與客戶的利益發生沖突；其職業能力使之能有效地為客戶保守秘密，保證網絡交易的安全。新加坡1998年《電子交易法》所設立的就是這樣的認證機構6.我國今后在制定《電子商務法》時可以考慮借鑒這一作法。

　　（六）電子合同中的格式條款問題

　　“格式條款的產生和發展是20世紀合同法發展的重要標志之一，它的出現不僅改變了傳統的訂約方式，而且對合同自由原則形成重大的挑戰”7.格式條款在電子商務中也有著極為廣泛的適用余地。一些大型的電子商務網站都擬訂了極為詳盡的格式條款。應當承認：格式條款對于極大地降低交易成本、規范和完善合同內容、預防和減少合同糾紛起到了重要作用。因此，原則上應肯定其效力。但是，問題正如前引觀點所指出的：它“對合同自由原則形成重大的挑戰”。譬如，有的網站的格式條款規定：本公司有權在任何時候更改或修正本合同條款，修改后的合同條款一俟通知即生效。

　　有的網站的格式條款要求消費者事先接受其完整內容要到承諾作出以后方可知曉的協議。還有的網站對于格式條款中所包含的免責內容根本未以醒目之方式提請相對人注意……凡此種種，均有可能對相對人利益構成不同程度的損害。而且，可以預料的是，隨著電子商務的突飛猛進，所謂的“格式之戰（battles of forms）”8（以標準合同與一般交易條件作為要約或承諾的表示）將會愈演愈烈；相應地，對商業網站的格式條款的規制和對相對人利益的保護將會是一個越來越突出的問題。不過，令人欣喜的是，我國《合同法》已對格式條款問題作出了比較完備的規定9.這些規定盡管是針對普通商品交易而作出的，但其原則、精神（如必要警示規則、承諾作出后方知要約內容者無拘束力規則、不利于條款制作人規則），應當認為，對于電子商務仍然是可以適用的。

　　四．電子合同的證據法問題

　　必須承認：電子證據的不同特性對傳統證據法造成了很大的沖擊；嚴格適用傳統證據法的結果是：不承認電子證據具有證明能力。我國《民事訴訟法》第63條規定了七種法定證據：（1）書證；（2）物證；（3）視聽資料；（4）證人證言；（5）當事人陳述；（6）鑒定結論；（7）勘驗筆錄。電子證據到底該歸入何類，這是一個頗值得探討的問題。從目前的爭論來看，主要有兩種觀點。

　　一種觀點認為：電子證據理應歸入視聽資料，因為“電子計算機儲存的資料，也要在計算機終端顯示出它所儲存的圖形、數字、符號、形象等”。因此，在我國訴訟法及證據法理論中，計算機存儲信息被視為視聽資料的。英國1984年刑事司法法就是將計算機證據歸入視聽資料10.有的學者認為可以通過對“視聽資料”進行擴張解釋來涵蓋電子證據。但有人批評說：按照我國《民事訴訟法》第66條，視聽資料應與其它證據相結合方能確定其證據力，這樣，電子證據的證明力就大打折扣，這顯然是一大缺憾。

　　另一種觀點認為：應將電子證據歸入書證之中，因為法律可以對書面作更寬泛的解釋，使之涵蓋數據電文11.但對于書證，《民事訴訟法》第68條又要求“提供原件”。不過，該條也規定，如提交原件確有困難，也可以提交復制品、副本。因此，將電子證據視為書證，有其一定道理。還有的學者認為，數據電文與視聽資料之間的根本的區別是永遠無法改變的，那就是數據必須經過重新組合才能被人們所使用，大量散亂無章的數據在法庭上無法起到證明作用的。

　　筆者認為：將電子證據歸入視聽資料抑或歸入書證，將直接關乎其證明力的大小。如前已述，在民事訴訟中，書證位列各項證據之首；它具有比較強的證明力。但是，對于視聽資料，民事訴訟法則要求應結合本案的其它證據來審查確定能否作為認定事實的根據。因此，若將電子證據歸入視聽資料，其功能就會被大為減損。

　　雖然就以所載內容來證明待證事實這一點而言，視聽資料與書證是相同的；但是，精確地講，二者還是存有重要的差別：視聽資料以其記載的聲音、圖象、符號等信息，直觀、生動、感性、連貫和動態地反映和再現案件事實的發生過程。而書證則以其包含的文字靜態、直接地證明待證事實。作為證據的數據電文，似乎視聽資料與書證的特性它都具備。數據電文既可以僅以文字形式表現，也可以同時以圖象、聲音、文字三種形式表現出來。那么可作為證據的數據電文按《民事訴訟法》規定應納入視聽資料還是書證，目前恐怕難以作出簡單的結論。可以預測，隨著科學技術日新月異的發展，電子證據問題將會變得更加復雜，如何解決此問題是對未來《電子商務法》或《證據法》的重大挑戰。

　　結語

　　作為一種全新的、發展迅猛的貿易方式，電子商務的確具有傳統交易方式所無可比擬的優點。但在另一方面，它諸多不同于傳統交易方式的特性，給傳統法律帶來了許多挑戰和新課題；或者，換一個角度來看，某些傳統的法律制度、規則給電子商務造成了障礙。顯而易見，為電子商務創造必要的法律環境是發展電子商務的必要前提

----這已是為許多國家的實踐所證實了的規律。我們必須注意到：為電子商務進行專

　　門立法已是當今之潮流。

　　中國政府對待電子商務的態度是明確而積極的。新《合同法》針對電子商務專門規定了數個條文。這是一個富有遠見的創舉。這一作法的積極意義將會很快為實踐所證明。但是，也必須認識到：《合同法》并沒有、也不可能解決電子商務的所有法律問題—甚至是所有的合同法問題。從根本上解決這些問題有賴于制定專門的電子商務法。我們期望，在充分借鑒了聯合國貿法會等國際組織及有關國家立法經驗的基礎之上，盡早制定中國的《電子商務法》！