法律講座

——建設(shè)工程施工合同

授課人：田守玉律師

青島市律協(xié)建設(shè)工程專業(yè)委員會(huì)副主任

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電話：13070877223

各房地產(chǎn)公司、建筑公司：

本律師應(yīng)青島市工商局個(gè)私協(xié)會(huì)法律維權(quán)中心之邀，就《最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）進(jìn)行釋義，該《解釋》對(duì)建筑市場(chǎng)各相關(guān)企業(yè)在企業(yè)法律行為、經(jīng)營(yíng)實(shí)務(wù)、法院訴訟方面提出了更高的水準(zhǔn)，為使各企業(yè)能更好的理解、應(yīng)用《解釋》來(lái)維護(hù)自身利益，促進(jìn)企業(yè)良好發(fā)展，本律師就《解釋》的重點(diǎn)、要點(diǎn)向各企業(yè)及建筑業(yè)協(xié)會(huì)作一些釋義，并對(duì)各要點(diǎn)提出一些建議：

一、違法分包、非法轉(zhuǎn)包掛靠等造成合同無(wú)效時(shí)，工程價(jià)款的處理辦法

（一）如果建筑工程質(zhì)量合格，可以參照合同約定的結(jié)算工程價(jià)款進(jìn)行結(jié)算。

（二）如果建筑工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，分兩種情況處理：1、可以修復(fù)的，修復(fù)后經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，應(yīng)由承包方承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；2、修復(fù)后不合格的，將不支付承包人的工程價(jià)款。

（三）如果發(fā)包人對(duì)建筑工程有過(guò)錯(cuò)，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，如：提供設(shè)計(jì)不合理，提供或指定購(gòu)買的材料不符合強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，直接指定分包人分包專業(yè)工程等。

建議：1、對(duì)于建筑企業(yè)：（1）盡量避免違法分包、非法轉(zhuǎn)包掛靠給沒(méi)有資質(zhì)的施工人；（2）施工中注意對(duì)施工設(shè)計(jì)方案、圖紙等材料的搜集、保存；（3）注意對(duì)對(duì)方提供的材料進(jìn)行檢驗(yàn)、材料保存；（4）注意及時(shí)進(jìn)行發(fā)函簽證；（5）驗(yàn)收不合格及時(shí)修復(fù)、修復(fù)后及時(shí)提交驗(yàn)收材料；（6）如果發(fā)包人以合同無(wú)效為由拒絕支付工程款，應(yīng)以該《解釋》為據(jù)，據(jù)理力爭(zhēng)。2、對(duì)發(fā)包人：（1）事前告知或在合同中約定不得違法承包、轉(zhuǎn)包、掛靠；（2）與設(shè)計(jì)單位訂立好合同、

評(píng)估設(shè)計(jì)方案的合理性；（3）對(duì)由發(fā)包人提供的建筑材料進(jìn)行進(jìn)貨憑證的保存、事先的檢驗(yàn)以及與承包人共同檢驗(yàn)共同簽署合格證明等；（3）及時(shí)驗(yàn)收。對(duì)于不合格能修復(fù)的，計(jì)算延誤工期，用以索賠，對(duì)于不能修復(fù)的，拒絕支付工程款。

二、承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包或沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用資質(zhì)簽訂的合同無(wú)效。法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。這里的非法所得包括：掛靠費(fèi)、轉(zhuǎn)包費(fèi)、分包費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、管理費(fèi)、施工人的毛利等。

三、關(guān)于建筑工程施工合同的效力問(wèn)題。《解釋》規(guī)定了五種無(wú)效的情形：（一）承包人未取得資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)；（二）沒(méi)有資質(zhì)而借用資質(zhì)；（三）必須招標(biāo)而未招標(biāo)或招標(biāo)無(wú)效的；（四）非法轉(zhuǎn)包；（五）違法分包。另外還有《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無(wú)效的情形。

四、“陰陽(yáng)合同”問(wèn)題。在建筑工程招標(biāo)中，有的當(dāng)事人為獲取不正當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程再簽訂一份或多份與中標(biāo)合同的工程價(jià)款等主要內(nèi)容不一致的合同。《解釋》第21條明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)以“陽(yáng)合同”及備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算的工程價(jià)款依據(jù)。因?yàn)榉伞⑿姓ㄒ?guī)規(guī)定中標(biāo)合同的變更須經(jīng)過(guò)法定的程序。

建議：1、對(duì)于發(fā)包人、承包人應(yīng)避免簽訂“陰合同”，避免其無(wú)效，如簽訂了中標(biāo)合同并備案后，出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同，但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時(shí)到有關(guān)部門備案，如不備案，就不能作為結(jié)算依據(jù)。2、對(duì)于承包人來(lái)說(shuō)，如果已簽訂了“陰陽(yáng)合同”，就可以要求以陽(yáng)合同約定的工程價(jià)款結(jié)算。這樣一項(xiàng)工程可能多得幾百萬(wàn)到幾千萬(wàn)的利潤(rùn)。如發(fā)包人不同意，可以依據(jù)該《解釋》依法起訴。如果有類似案件已在訴訟階段，應(yīng)考慮現(xiàn)在撤訴，待2005年1月1日后再起訴，因?yàn)樵摗督忉尅纷?005年1月1日起施行。

五、發(fā)包人為拖欠工程價(jià)款而拖延結(jié)算審核，怎么辦？

在現(xiàn)實(shí)中，工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，一般先由承包人提交竣工結(jié)算報(bào)告，由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不答復(fù)或者根本不答復(fù)，以達(dá)到拖欠或者不支付工程價(jià)款的目的。該《解釋》作了規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，按照約定處理，依據(jù)承包人提交的結(jié)算報(bào)告中的價(jià)款支付。這樣，可能得到高出合同價(jià)款的20%到40%的利潤(rùn)。

建議：1、對(duì)承包人來(lái)說(shuō)應(yīng)做好合同約定，講究訂立合同的技巧，對(duì)竣工結(jié)算問(wèn)題細(xì)致約定。2、對(duì)于答復(fù)期限沒(méi)有約定的怎么辦？合同對(duì)答復(fù)期限沒(méi)有明確約定的，可以認(rèn)定約定期限均為28天。但是這里要求承包人能夠拿出已提交竣工結(jié)算報(bào)告的證據(jù)為前提，所以對(duì)于承包人在收集保存證據(jù)方面提出了更高的要求。

六、解除合同的條件

（一）發(fā)包人的解除權(quán)：承包人具有下列情形之一的，發(fā)包人請(qǐng)求解除合同的，給予支持：1、明確表示或以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；2、未在合同約定的期限內(nèi)完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；3、已經(jīng)完成的工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；4、違法分包、非法轉(zhuǎn)包的。

建議：1、承包人進(jìn)度遲緩，發(fā)包人及時(shí)發(fā)函催告并給予合理期限；2、承包人以行為表明不履行合同主要義務(wù)的表現(xiàn)：（1）勞務(wù)人員、機(jī)械設(shè)備撤離工地；（2）經(jīng)合理催告仍不開工等。還有承包人的行為表明其已無(wú)能力繼續(xù)履行合同義務(wù)的，如：承包人在其他工程中面臨索賠而可能破產(chǎn)的；承包人在本工程中拖欠材料價(jià)款額巨大，無(wú)法繼續(xù)施工的；承包人已無(wú)能力組織施工人員繼續(xù)施工等。出現(xiàn)以上現(xiàn)象，發(fā)包人應(yīng)及時(shí)發(fā)函催告，通知承包人提供履行保證，如不能提供保證并繼續(xù)履約，將行使不安履行抗辯權(quán)解除合同。3、合同解除：由承包人就違約事由索賠損失。其損失包括：合同約定的遲延履行違約金，整個(gè)工程工期遲延的全部損失。

（二）承包人的解除權(quán)：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)予支持：1、未按約定支付價(jià)款；2、提供的主要建筑材料、建筑物配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；3、不履行合同約定和協(xié)助義務(wù)的。

建議：1、這里的“催告”對(duì)承包人的法律素養(yǎng)提出了更高的要求。要以適當(dāng)?shù)姆绞胶瓦m當(dāng)?shù)臅r(shí)間執(zhí)行，內(nèi)容要恰當(dāng)、到位、友好，并要注意保留證據(jù)。2、未按約定支付價(jià)款，包括不及時(shí)支付進(jìn)度款，一旦發(fā)包人遲延支付進(jìn)度款，承包人就應(yīng)及時(shí)發(fā)函催告，并給予合理期限，如再次遲延支付，承包人就可解除合同，發(fā)包人違約，可以要求賠償損失，這里的損失包括整個(gè)工程的可得利潤(rùn)，以及遲延支付工程款的利息、租賃機(jī)械、器具的費(fèi)用，遣返勞務(wù)人員的費(fèi)用，未使用的材料價(jià)款等。3、對(duì)發(fā)包人提供的建筑材料、建筑物配件和設(shè)備要及時(shí)檢驗(yàn)、及時(shí)發(fā)函簽證。

七、建筑施工合同排除了專屬管轄

以前法律界對(duì)建筑施工合同的管轄理解不一，多理解為屬不動(dòng)產(chǎn)糾紛、適用專屬管轄：即在不動(dòng)產(chǎn)所在地管轄。這次的《解釋》規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

建議：就承包人來(lái)說(shuō)為排除地方主義保護(hù)，可以在合同中約定工程所在地以外的仲裁委員會(huì)仲裁作為爭(zhēng)議解決的方式，可以排除地方保護(hù)，以維護(hù)其合法權(quán)益。

（一）、對(duì)工程實(shí)際竣工日期的爭(zhēng)議：現(xiàn)實(shí)中發(fā)包人與承包人往往對(duì)實(shí)際竣工日期發(fā)生爭(zhēng)議。因?yàn)檫@牽涉到是否延誤工期，違約及賠償?shù)痊F(xiàn)實(shí)利益。《解釋》分別進(jìn)行了規(guī)定：1、經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；2、承包人提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；3、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

建議：1、承包人應(yīng)保存提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的證據(jù)，發(fā)包人應(yīng)對(duì)承包人提交的驗(yàn)收?qǐng)?bào)告材料的完備性進(jìn)行審查，如不全應(yīng)及時(shí)發(fā)函告知。2、發(fā)包人不能擅自使用未經(jīng)驗(yàn)收的工程，如質(zhì)量有問(wèn)題可能得不到賠償。3、承包人應(yīng)搜集并保存發(fā)包人已使用該建筑工程的證據(jù)，如開業(yè)典禮錄像、報(bào)紙開業(yè)啟示等。

八、勞務(wù)分包于承包人有法律意義

作為建筑企業(yè)，在實(shí)務(wù)中承包的風(fēng)險(xiǎn)較多，如工人的傷亡要承擔(dān)工傷賠償責(zé)任，工人的社會(huì)保險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等；如將勞務(wù)分包給有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的承包人，建筑企業(yè)就可免去以上風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)，并可以就工程質(zhì)量、工期等問(wèn)題向勞務(wù)企業(yè)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。《解釋》明確了這種合同有效性，這將是今后建筑行業(yè)漸趨通行的做法。

九、墊資合法化

以往的實(shí)踐中，法院認(rèn)為建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當(dāng)事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)、建設(shè)部和財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資無(wú)效，卻有不同認(rèn)識(shí)，大多認(rèn)定無(wú)效。

《解釋》規(guī)定當(dāng)事人對(duì)墊資及其利息有約定，請(qǐng)求按照合同約定返還墊資及其利息的，應(yīng)當(dāng)予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。

我國(guó)已加入WTO，建筑市場(chǎng)是開放的，建筑市場(chǎng)的主體可能是本國(guó)企業(yè)，也可能是外國(guó)企業(yè)，而國(guó)際建筑市場(chǎng)是允許墊資的；如果我們認(rèn)定無(wú)效，違反了國(guó)際慣例，與國(guó)際建筑市場(chǎng)的發(fā)展潮流相悖，而且也是與《合同法》的規(guī)定不符的。

建議：1、發(fā)包人和承包人今后不必為墊資條款作掩飾，應(yīng)就自愿原則，充分協(xié)商，合理簽訂合同。2、對(duì)于墊資利息應(yīng)有約定，該《解釋》規(guī)定當(dāng)事人對(duì)墊資利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的約定不能超過(guò)國(guó)家法定基準(zhǔn)利率，如超出，對(duì)超出部分無(wú)效。然而2004年10月28日國(guó)家上調(diào)貸款利率，并規(guī)定貸款利率不設(shè)上下限。《解釋》所在的超過(guò)部分不予保護(hù)的規(guī)定，是對(duì)這種國(guó)家調(diào)息沒(méi)有預(yù)見性的。自2004年10月28日后，合同約定過(guò)高的利息也應(yīng)支持。3、隨著建筑市場(chǎng)的激烈競(jìng)爭(zhēng)，建筑企業(yè)被要求墊資的情況越來(lái)越多，建筑企業(yè)應(yīng)充分考慮自己的實(shí)力，避免盲目承諾墊資，如墊資不到位，就造成違約，將賠償發(fā)包人的損失。訂立合同應(yīng)就墊資比例、進(jìn)度款支付、違約責(zé)任詳細(xì)斟酌，仔細(xì)簽訂。

希望以上建議能給貴企業(yè)以有益的幫助。

青島市工商局民營(yíng)企業(yè)維權(quán)中心

田守玉 律師

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