7月5日，中國政法大學刑事法律研究中心與國際司法橋梁（簡稱IBJ）在北京聯合召開了“刑事辯護律師的調查取證問題”座談會。會議集中研討了律師在刑事案件中調查取證的障礙和可能的解決方法。司法部法律援助中心副主任桑寧、IBJ法務主任邁克·龔佩斯、河北省石家莊市中級法院副院長王越飛、社科院法學所研究員熊秋紅、中國政法大學教授陳光中、李寶岳、顧永忠等作了主題

發言，來自國內公、檢、法、司各機關的代表、律師、學者，以及美國、加拿大兩國的公設律師就刑事辯護律師的調查取證問題展開了熱烈討論。

刑事辯護律師調查取證的內涵和意義：

保障律師權利最終是為了保證犯罪嫌疑人、被告人的權利

　　關于刑事辯護 律師調查取證的內涵，有學者認為有狹義說和廣義說之分。根據我國刑事訴訟法第三十七條的規定，狹義的律師調查取證是指律師向證人、被害人以及有關單位和個人調查案件事實，收集與本案有關材料的行為。廣義的律師調查取證是指除了上述狹義的調查取證之外，還包括律師調取證據材料、保全證據材料、會見犯罪嫌疑人或被告人、查閱案卷材料、申請鑒定等一系列活動。

　　還有學者認為，廣義上律師調查取證應當包括三個方面：律師自行取證、先悉權和通過司法機關強制取證。關于律師自行取證，外國刑事訴訟法通常沒有明確規定，但實踐中是存在的。如在日本，當辯護人發現有利于被告人的證據但不能取得時，可以拍照保全。先悉權是指在刑事訴訟中，辯方在庭審前有權從控方獲取必要或有價值的除保密事項以外的案件信息，了解對方掌握的證據，包括在審判中將出庭哪些證人等，以便為庭審做好辯護準備。至于借助司法機關強制取證，如日本刑事訴訟法第一百七十九條規定，被告人、被嫌疑人或者辯護人，在不預先保全證據將會使該證據的使用發生困難時，以在第一次公審日前為限，可以請求法官做出扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。

　　基于律師的職業性質，有學者指出，律師調查取證權應是一種權利而不是權力，是律師了解案件事實的重要渠道和辯護的重要手段。為了避免刑事訴訟中控辯雙方力量的懸殊，達到“手段同等”，賦予并保障辯護律師相應的調查取證權是十分必要的。對此，與會法官指出，從控辯式審判模式來看，控辯平衡是裁判者發現案件事實真相的一個必要條件，而律師的調查取證也是保障控辯雙方平等對抗的重要條件。律師調查取證權的弱化，必然導致控辯力量失衡，既不利于實體公正，也不利于程序公正的實現。特別是辯護律師與偵查、公訴機關在刑事訴訟中的關注點不同，賦予辯護律師調查取證權有利于全面收集與案件相關的證據，有利于裁判者做到兼聽則明，在全面把握案情的基礎上依法做出裁判。與會檢察官也表示，如果刑事辯護律師可以很好地發揮作用，不僅可以保護犯罪嫌疑人的權利，也可以在犯罪嫌疑人和檢察官之間找到平衡。有律師同時指出，在一些可能被判處死刑的案件中，辯護律師收集被告人無罪或罪輕的證據是非常關鍵的。辯護的權利與接受公正審判的權利是不可分割的，從這個意義上說，律師的權利就是被告人的權利，二者同時被國內法和國際法賦予。

我國刑事辯護律師調查取證的現狀：

法律規定缺失造成權利行使困難

　　根據我國現行法律規定，辯護律師在偵查階段不是辯護人，不得調查收集證據。進入審查起訴階段以后，律師成為辯護人，雖然可以調查取證，但必須經被調查人同意，才能收集相關證據，一旦遭到拒絕，因無相應的救濟程序，律師對此無能為力。此外，我國刑事訴訟法第三十八條和刑法第三百零六條的規定，特別是其中關于“不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為”的規定，由于不夠嚴謹，甚至成為個別地方打擊報復辯護律師的法律依據。有學者建議，法律應刪除這些內容，只保留明顯有違律師執業紀律、妨礙訴訟正常進行、損害司法公正的幾種行為，明令加以禁止。

　　與會代表一致認為，我國近幾年在保障律師于審前階段介入刑事案件，包括辯護律師在看守所會見犯罪嫌疑人等方面都取得了很大進步，但刑事律師辦案“收集證據難”、“會見難”和“閱卷難”問題仍不同程度的存在著。我國刑事訴訟法第九十六條對于辯護律師在偵查階段會見的規定不詳細，只是很模糊地規定了可以“了解案件的有關情況”，沒有具體規定律師如何行使這項權利，其中一點非常重要，即在審前階段，律師在何種情況下可以獲得批準會見，在何種情況下會被拒絕。而偵查階段會見安排的遲延也給律師造成了不便。有律師談到，百分之五十以上的會見需要５天以上的時間來安排。至于了解、掌握控方證據和案件信息方面，辯護律師在審判階段才能到法院查閱檢察院向法院移交的起訴書、證據目錄、證人名單和主要證據的復印件或者照片等有限的材料。由此造成了律師與檢察官信息方面的不平等。截至2004年底，我國已建立3023個法律援助中心，數以萬計的律師受法律援助中心和法院的指派為貧困百姓提供了無償法律幫助。但這些為社會做出了貢獻的律師普遍不是主動受理刑事案件的，這里既有傳統觀念的影響，更有辯護律師調查取證難的問題。有學者認為，針對上述問題提出切實可行的解決辦法，是刑事辯護制度迫切需要解決的問題。

　　鑒于以上問題，有學者指出，當前律師辦理刑事案件存在三個矛盾：職業責任與自我保護的矛盾、殘缺的權利與苛刻的義務的矛盾、職業保護與職業報復的矛盾。正確認識和處理這些矛盾，將是今后相當一個時期完善刑事辯護制度的中心任務。

刑事辯護律師調查取證權的完善：

修改刑訴法以細化權利行使的規定

　　與會專家一致認為，辯護律師調查取證問題最突出地表現在偵查階段。因此，首先要解決好這一問題。有學者提出，應當認識到律師調查取證的具體內容在不同的訴訟階段有所不同，考慮的因素包括：各階段的任務、程序的公開性以及調查取證的針對性。律師在偵查階段的工作重點仍是提供法律幫助，這是一個落腳點。在此基礎上應當拓展具體權利，如會見了解案情的權利。應當賦予律師在偵查階段調查和收集證據的權利，因為律師在偵查階段的工作是“在刑事訴訟的各個階段為犯罪嫌疑人、被告人辯護”的必要組成部分，而在偵查階段的取證權則是實行辯護的基本條件。不過，鑒于偵查活動的復雜性和特殊性，這種權利應限定在一定范圍內，由法律做出明確規定。如美國的刑事辯護律師就沒有直接的調查取證權。還有學者認為，律師的調查取證只是起到拾遺補缺的作用，不僅對偵查活動的沖擊沒有想象的那么大，不會妨礙偵查活動，反而有利于偵查機關全面收集證據，查明案件真相。

　　來自公安機關的代表指出，律師在偵查階段享有調查取證權，無疑會對偵查工作帶來一定副作用，但也有利于偵查工作的進一步展開。從實踐來看，我國警察收集證據很全面，因此，律師在偵查階段只應對偵查人員辦案程序是否正當合法進行調查取證，而不宜對案件事實本身調查取證。有學者指出，從實踐來看，完美的刑偵是不存在的。刑事案件發生以后，證據可能有滅失、散失以及變化的危險，如果不及時收集，事后無法補偵以再現客觀真實。此外，偵查機關往往側重于收集證明犯罪嫌疑人有罪和罪重的證據，而忽視對于犯罪嫌疑人有利的證據的發現和收集。因此，在偵查階段賦予律師調查取證權是必要的。

　　也有學者認為，律師在偵查階段享有獨立調查取證權即使在立法上能有所突破，實踐中也將面臨各種困難，因此，律師在偵查階段應享有向公安機關、檢察院申請收集證據的權利。公安機關、檢察院尚未收集并同意收集、調取的，應當吸收提出申請的律師參加；不同意的，應當在接到申請的３日內以書面方式做出答復并存檔。將來如果由于辦案機關、辦案人員的原因導致收集證據、認定事實發生了問題，就可以追究相應的責任。有法官指出，完善刑事辯護律師調查取證權應當解決兩個平衡問題：一是權力與權利之間的平衡，二是控制犯罪與保障人權之間的平衡。

　　與會律師認為，會見權和閱卷權應當完全賦予辯護律師。關于會見權，應從根本上解決律師與在押委托人的“會見難”問題，規定律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人的人數、時間、次數由律師決定；會見應在執法人員能夠看得見但聽不到的范圍內進行，會見后執法人員也不得訊問犯罪嫌疑人、被告人與律師的談話內容。關于閱卷權，應規定律師自檢察院對案件審查起訴之日起直到一審開庭前，可以在檢察院查閱、摘抄、復制本案的訴訟案卷，包括偵訊制作的錄音錄像資料。

　　還有學者建議，為了保障辯護律師調查取證權的正常行使，需要增設律師職務秘密原則和刑事、民事豁免權，規定：“律師因履行職務而知悉的不利于委托人的情況，有責任予以保密。但委托人授權披露的除外。”或者表述為：“確認和尊重律師及其委托人之間在其專業關系內的所有聯絡與磋商均屬保密性的。”同時規定：“律師書面或口頭辯護所發表的有關言論或作為職責任務出現于某一法院、法庭或其他法律或行政當局之前所發表的有關言論，應享有刑事和民事豁免權。”

　　與會法官根據其所在法院的審判實踐指出，律師申請調查證據時，法院可簽發調查令。不過，法院一般會甄別案件的具體情況，只有在非常必要的時候才會調查證據。由于法官在刑事訴訟中處于中立地位，只吸收辯護人參與取證活動顯然是不合適的。因此，如果涉及關鍵證人，法院通常通知檢察機關參加，但這樣無疑增加了辦案的成本，而且對此目前也無具體法律規范。這些都有待我國法律特別是刑事訴訟法及其司法解釋的修改完善。