[原文出處]科技與法律

　　[作者簡(jiǎn)介]施漢嶸，原江蘇省南通市中級(jí)人民法院副院長(zhǎng)沈兵，江蘇省南通市中級(jí)人民法院民三庭審判員

　　[正 文]

　　一、案情概要

　　1986年，[日本]東陶機(jī)器株式會(huì)社（以下簡(jiǎn)稱東陶株式會(huì)社）經(jīng)中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱國(guó)家商標(biāo)局）核準(zhǔn)注冊(cè)了“TOTO”商標(biāo)，核定使用商品為衛(wèi)生陶瓷等。該注冊(cè)商標(biāo)有效期屆滿后，東陶公司進(jìn)行了續(xù)展注冊(cè)。2000年6月，國(guó)家商標(biāo)局將“TOTO”商標(biāo)列入全國(guó)重點(diǎn)保護(hù)名錄。

　　2001年7月25日，河南省龍頭建材有限公司（以下簡(jiǎn)稱龍頭公司）在鄭州市東建材大世界東區(qū)510號(hào)設(shè)立了龍頭公司東陶經(jīng)營(yíng)部（以下簡(jiǎn)稱東陶經(jīng)營(yíng)部），銷售衛(wèi)生潔具。2002年4月26日，龍頭公司法定代表人宋德良在工商行政管理機(jī)關(guān)注冊(cè)登記了鄭州東建材大世界永良潔具經(jīng)營(yíng)部（以下簡(jiǎn)稱永良經(jīng)營(yíng)部），經(jīng)營(yíng)范圍為衛(wèi)生潔具的零售。

　　2002年4月起，東陶經(jīng)營(yíng)部、永良經(jīng)營(yíng)部未經(jīng)東陶株式會(huì)社許可，在其位于鄭州市東建材大世界東區(qū)510號(hào)的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所懸掛巨幅“TOTO”標(biāo)識(shí)及在店鋪外墻上使用“TOTO”、“日本東陶”字樣，遂引文訴訟。

　　二、裁判要旨

　　河南省鄭州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，東陶經(jīng)營(yíng)部、永良經(jīng)營(yíng)部未經(jīng)東陶株式會(huì)社許可，在營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的外墻上懸掛“TOTO”的巨幅標(biāo)識(shí)，作為其營(yíng)業(yè)招牌，違反了國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止擅自將他人注冊(cè)商標(biāo)用作專賣店（專修店）企業(yè)名稱及營(yíng)業(yè)招牌的通知》中關(guān)于“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人允許，他人不得將其注冊(cè)商標(biāo)作為專賣店、專營(yíng)店、專修店的企業(yè)名稱或營(yíng)業(yè)招牌使用”的規(guī)定，構(gòu)成了對(duì)東陶株式會(huì)社“TOTO”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。東陶經(jīng)營(yíng)部、永良經(jīng)營(yíng)部應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任依法分別由龍頭公司、宋德良承擔(dān)。據(jù)此，該院做出判決：一、龍頭公司、宋德良立即停止侵犯東陶株式會(huì)社注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為；二、龍頭公司、宋德良共同賠償東陶株式會(huì)社經(jīng)濟(jì)損失80000元；三、龍頭公司、宋德良在河南省級(jí)報(bào)紙上刊登對(duì)東陶株式會(huì)社的致歉聲明；四、駁回東陶株式會(huì)社的其他訴訟請(qǐng)求。

　　宣判后，龍頭公司、宋德良不服，向河南省高級(jí)人民法院提起上訴。龍頭公司訴稱，東陶經(jīng)營(yíng)部于2002年3月歇業(yè)，鄭州市東建材大世界東區(qū)510號(hào)的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所自2002年4月起已成為永良經(jīng)營(yíng)部的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，永良經(jīng)營(yíng)部將“日本東陶”和“TOTO”商標(biāo)標(biāo)識(shí)作為其營(yíng)業(yè)招牌與龍頭公司無(wú)關(guān)，東陶株式會(huì)社也無(wú)任何經(jīng)濟(jì)損失。宋德良訴稱，本人在營(yíng)業(yè)場(chǎng)所外墻懸掛“日本東陶”和“TOTO”作為營(yíng)業(yè)招牌，是為了向消費(fèi)者宣傳所經(jīng)銷的“TOTO”產(chǎn)品的廣告行為，不構(gòu)成對(duì)“TOTO”商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，且本人所經(jīng)銷的“TOTO”產(chǎn)品均是從東陶株式會(huì)社在中國(guó)合法授權(quán)的代理商處購(gòu)買，東陶株式會(huì)社是最大的受益人，其并未因此受到損失；國(guó)家工商局的通知在《商標(biāo)法》修改后已經(jīng)失效。

　　河南省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，東陶株式會(huì)社所訴東陶經(jīng)營(yíng)部、宋德良未經(jīng)許可，在其位于鄭州東建材市場(chǎng)東區(qū)510號(hào)的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的招牌上及外墻使用“TOTO”、“日本東陶”字樣的行為發(fā)生于2002年4月以后，對(duì)該行為應(yīng)依據(jù)自2001年12月1日起施行的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）對(duì)本案事實(shí)進(jìn)行審查、認(rèn)定。《商標(biāo)法》第52條、《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法實(shí)施條例》）第50條明確規(guī)定了侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，而本案東陶株式會(huì)社訴東陶經(jīng)營(yíng)部、宋德良的相關(guān)行為，與上述法律、法規(guī)規(guī)定的侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為并不相符。原審法院所依據(jù)的國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止擅自將他人注冊(cè)商標(biāo)用作專賣店（專修店）企業(yè)名稱及營(yíng)業(yè)招牌的通知》，是國(guó)家工商行政管理局根據(jù)1993年2月22日修正的《商標(biāo)法》制定的，2001年10月27日修正后的《商標(biāo)法》實(shí)施后，該通知已經(jīng)失去了相應(yīng)的法律基礎(chǔ)。原審法院依據(jù)該通知認(rèn)定龍頭公司的分支機(jī)構(gòu)東陶經(jīng)營(yíng)部、宋德良的行為侵犯了東陶株式會(huì)社的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，適用法律不當(dāng)。東陶株式會(huì)社未能提供證據(jù)證明東陶經(jīng)營(yíng)部、宋德良銷售了假冒的“TOTO”產(chǎn)品。東陶經(jīng)營(yíng)部、宋德良在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所外懸掛“TOTO”商標(biāo)，系對(duì)其經(jīng)營(yíng)的商品進(jìn)行廣告宣傳，并未侵犯“TOTO”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，東陶株式會(huì)社也未因此受到任何經(jīng)濟(jì)損失。東陶經(jīng)營(yíng)部、宋德良的行為不是我國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定所要制裁的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。據(jù)此，二審法院判決：一、撤銷鄭州市中級(jí)人民法院（2002）鄭民三初字第12號(hào)民事判決。二、駁回東陶株式會(huì)社的訴訟請(qǐng)求。

　　三、評(píng)析

　　本案案情并不復(fù)雜，但所反映的法律問題卻較為復(fù)雜，其中涉及的對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的法律適用問題、商標(biāo)正當(dāng)使用的判定問題具有相當(dāng)?shù)牡湫鸵饬x，也是司法實(shí)踐中迫切需要統(tǒng)一的問題。筆者不揣冒昧就相關(guān)問題提出一己之見，希望借此能引起學(xué)界對(duì)上述問題的注意。

　?。ㄒ唬┪覈?guó)《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》是否已窮盡列舉了商標(biāo)侵權(quán)行為

　　法律是具有普遍性、確定性的行為規(guī)范。但是由于立法者不是可預(yù)見一切可能發(fā)生的情況并據(jù)此為人們?cè)O(shè)定行為方案的超人，盡管其竭盡全力，仍會(huì)在法律中留下不少的缺漏和盲區(qū)。立法是一項(xiàng)探求真理的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，必然受到人的認(rèn)識(shí)能力非至上性的限制。因此，“絕大多數(shù)的立法歷史表明，立法機(jī)關(guān)并不能預(yù)見法官所可能遇到的問題”。（注：參見徐國(guó)棟著：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年第1版，第139～140頁(yè)。）成文法存在的模糊性、不周延性、滯后性等局限性，正是成文法的確定性這一技術(shù)特點(diǎn)所決定的，是難以避免的。因此，成文法為了避免其自身存在的不周延性、滯后性等局限性給司法帶來(lái)的困惑，一般通過對(duì)基本原則作出規(guī)定或者對(duì)立法時(shí)尚難預(yù)見但在以后可能發(fā)生而又需要規(guī)范的行為以兜底性條款的形式作出規(guī)定。因此，對(duì)于成文法（除刑法）而言，都不可能窮盡列舉其所要規(guī)范（尤其是要禁止）的行為。

　　2001年10月27日修訂的我國(guó)《商標(biāo)法》第52條第（一）、（二）、（三）、（四）項(xiàng)雖然以列舉的方式明確規(guī)定了四類商標(biāo)侵權(quán)行為，但同任何成文法一樣，該條不可能窮盡列舉其所要禁止的商標(biāo)侵權(quán)行為，因此該條第（五）項(xiàng)將立法時(shí)尚不能預(yù)見的商標(biāo)侵權(quán)行為以“給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”條文予以概括性的規(guī)定，此項(xiàng)即為所謂的兜底性條款。這樣一方面可以維護(hù)法律的確定性，另一方面也可克服成文法的不周延性、滯后性的缺陷。國(guó)務(wù)院頒布的《商標(biāo)法實(shí)施條例》為了便于執(zhí)法，對(duì)《商標(biāo)法》第52條第（五）項(xiàng)所要規(guī)制的行為做出了解釋，即該條例第50條將“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的”、“故意為侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的”兩種行為規(guī)定為侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。但《商標(biāo)法實(shí)施條例》事實(shí)上也未能窮盡列舉《商標(biāo)法》第52條第（五）項(xiàng)所稱的侵權(quán)行為。這從該條的表述上即可看出，因?yàn)槠渲皇侵v“有下列行為之一的，屬于《商標(biāo)法》第52條第（五）項(xiàng)所稱侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為”，即所列舉的行為屬于侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為，而并沒有宣示《商標(biāo)法》第52條第（五）項(xiàng)所稱的侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為僅指下列行為。此外，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法司法解釋》）第1條又列舉了上述6種商標(biāo)侵權(quán)行為以外的三種商標(biāo)侵權(quán)行為，其表述與《商標(biāo)法實(shí)施條例》第50條的表述一樣。因此，從上述規(guī)定可以看出，一法一條例一解釋并未能窮盡列舉所有的商標(biāo)侵權(quán)行為。（注：在一次法院系統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)培訓(xùn)中，一位知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專家告誡法官對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為應(yīng)嚴(yán)格按《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》、《商標(biāo)法司法解釋》中已作的明確規(guī)定予以認(rèn)定，不要輕易突破。筆者以為這一提法不夠嚴(yán)謹(jǐn)。立法者由于認(rèn)識(shí)能力的限制，在立法時(shí)不可能窮盡規(guī)定所有的商標(biāo)侵權(quán)行為，才以兜底條款的形式來(lái)彌補(bǔ)這一缺陷，而行政法規(guī)、司法解釋的制定者也不可能預(yù)知行政執(zhí)法或司法實(shí)踐中可能遇到的問題，執(zhí)法者和司法者又不能以法律沒有明文規(guī)定拒絕對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為做出處罰或判決，因此，對(duì)沒有明確規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)允許法官根據(jù)《商標(biāo)法》的一般理論及法律的兜底性規(guī)定做出侵權(quán)認(rèn)定。）

　　正是由于成文法的不周延性，因此當(dāng)行為人損害他人合法權(quán)益的行為在成文法中找不出相對(duì)應(yīng)的規(guī)定時(shí)，要么通過適用兜底條款，要么適用法律基本原則，以此來(lái)讓行為人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任（當(dāng)然，刑法是一個(gè)例外，根據(jù)罪刑法定的原則，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，因此也談不上在法律沒有明文規(guī)定的情況下，對(duì)行為人定罪量刑）。因此，本案二審法院以行為人實(shí)施的行為不符合《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》以及《商標(biāo)法司法解釋》所列舉的商標(biāo)侵權(quán)行為，以此得出其不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的結(jié)論顯然是一個(gè)不嚴(yán)密的推論。

　?。ǘ?a href='http://www.bjxgfjob.com/susong/50.html' target='_blank' data-horse>民事訴訟程序中，法院能否直接判定行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件“失去法律基礎(chǔ)”

　　本案中，有一點(diǎn)頗易引起爭(zhēng)議，即二審法院在判決理由中提到，《關(guān)于禁止擅自將他人注冊(cè)商標(biāo)用作專賣店（專修店）企業(yè)名稱及營(yíng)業(yè)招牌的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）是國(guó)家工商行政管理局根據(jù)1993年2月22日修正的《商標(biāo)法》制定的，2001年10月27日修正后的《商標(biāo)法》實(shí)施后，該通知已經(jīng)失去了相應(yīng)的法律基礎(chǔ)。從文意表達(dá)來(lái)看，二審法院雖然使用了“失去法律基礎(chǔ)”而未用失效，但其實(shí)際要表達(dá)的意思是該通知已經(jīng)失效。法院能否在民事訴訟中對(duì)行政機(jī)關(guān)的此類通知做出失效判定呢？

　　筆者以為，在對(duì)這一問題做出是或否的回答之前，有必要從《通知》的內(nèi)容出發(fā)對(duì)該《通知》的性質(zhì)做出界定，即該《通知》屬于什么性質(zhì)的文件。

　　1996年6月10日，國(guó)家工商行政管理局以工商標(biāo)字（1996）第157號(hào)文發(fā)出《通知》，明確指出：“××專賣店”、“××專修店”、“××專營(yíng)店”等，應(yīng)當(dāng)是該商標(biāo)注冊(cè)人指定銷售其商品或提供服務(wù)的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所。商品銷售網(wǎng)點(diǎn)和服務(wù)站點(diǎn)，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人允許，擅自使用“××專賣”、“××專修”、“××專營(yíng)”等字樣，使消費(fèi)者認(rèn)為該店與商標(biāo)注冊(cè)人存在緊密聯(lián)系，從而使消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)。同時(shí)，由于貨源、專有技術(shù)、經(jīng)營(yíng)水平及店堂布置等方面的原因，其商品的真?zhèn)蝺?yōu)劣及服務(wù)質(zhì)量等難以保證。這種行為給商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)專用權(quán)造成了一定損害，應(yīng)依法予以制止。為此，該《通知》作了如下規(guī)定：一、未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人允許，他人不得將其注冊(cè)商標(biāo)作為專賣店、專營(yíng)店、專修店的企業(yè)名稱或營(yíng)業(yè)招牌使用。二、商業(yè)銷售網(wǎng)點(diǎn)和提供某種服務(wù)的站點(diǎn)，在需說明本店經(jīng)營(yíng)商品及提供服務(wù)的業(yè)務(wù)范圍時(shí)，可使用“本店修理××產(chǎn)品”、“本店銷售××西服”等敘述性文字，且其字體應(yīng)一致，不得突出其中商標(biāo)部分。三、凡未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人允許，將上述字樣作為企業(yè)名稱內(nèi)容的，應(yīng)依據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第5條、第9條第2款予以糾正；凡將上述字樣作為營(yíng)業(yè)招牌使用的，應(yīng)依據(jù)《商標(biāo)法》第38條第（四）項(xiàng)及第39條的規(guī)定查處。

　　從法律規(guī)范制定的權(quán)限考慮，國(guó)家工商行政管理局只是國(guó)務(wù)院的一個(gè)部門，因此其只能制定行政規(guī)章以下的規(guī)范性文件。很顯然，上述《通知》不屬于行政法規(guī)是毫無(wú)疑義的。該《通知》也不屬于依憲法、法律授權(quán)和依行政立法法定程序制定的規(guī)范性文件，因此也難以納入行政規(guī)章的范疇。由此可以做出這樣的推斷，《通知》屬于行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的其他行政規(guī)范性文件。

　　行政規(guī)范性文件是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章，對(duì)社會(huì)實(shí)施管理，依法定權(quán)限和法定程序發(fā)布的規(guī)范公民、法人和其他組織行為的具有普遍約束力的政令。（注：參見姜明安（主編）：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第171頁(yè)。）

　　行政規(guī)范性文件不僅對(duì)行政管理相對(duì)方的個(gè)人、組織具有拘束力和強(qiáng)制執(zhí)行力，而且對(duì)行政機(jī)關(guān)本身也具有確定力，行政規(guī)范性文件一經(jīng)發(fā)布，行政機(jī)關(guān)非經(jīng)法定程序不得任意撤銷、改變或廢止。行政規(guī)范性文件作為行政執(zhí)法的依據(jù)只有在無(wú)相關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定或相關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定“彈性過大”而作為他們的補(bǔ)充和細(xì)化時(shí)，才能被援引作為行政執(zhí)法的依據(jù)。國(guó)家工商行政管理局正是在1993年2月22日修正的《商標(biāo)法》對(duì)該《通知》中所列舉的行為無(wú)具體規(guī)定的情況下，才以法定權(quán)限和程序做出相關(guān)的行為規(guī)范并以通知的形式下發(fā)各地工商行政機(jī)關(guān)貫徹執(zhí)行。因此，《通知》從法律效力上講，屬于行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件。各級(jí)工商行政機(jī)關(guān)根據(jù)該《通知》的要求可以對(duì)屬于通知中禁止的行為進(jìn)行行政處理或處罰。

　　人民法院審理民事糾紛案件的目的是解決當(dāng)事人之間的紛爭(zhēng)，通過對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和法律的適用來(lái)確認(rèn)涉訟當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。而行政規(guī)范性文件的制定、撤銷有其嚴(yán)格的程序，它不是民事訴訟所能管轄的。因此，在民事訴訟中，人民法院需要對(duì)某一民事行為是否違法做出判斷時(shí)，就是否援引行政規(guī)范性文件的規(guī)定可以做出選擇，但無(wú)權(quán)對(duì)行政規(guī)范性文件的效力狀態(tài)作出判定，這是行政權(quán)與司法權(quán)相互獨(dú)立的本質(zhì)要求使然。除非是相關(guān)的行政規(guī)范性文件已由發(fā)布該文件的行政機(jī)關(guān)通過法定程序撤銷、改變或廢止。本案中，國(guó)家工商行政管理局在《商標(biāo)法》于2001年10月27日修正后并未以法定程序撤銷、改變或廢止《通知》。因此，從形式上而言，該《通知》并未因發(fā)布者自身的行為而失去法律效力。

　　二審法院認(rèn)為《通知》已“失去法律基礎(chǔ)”的理由是，該《通知》系國(guó)家工商行政管理局根據(jù)1993年修訂的《商標(biāo)法》制定的，2001年10月27日《商標(biāo)法》又進(jìn)行了修正。由于二審法院未能詳細(xì)闡述認(rèn)定該《通知》“失去法律基礎(chǔ)”的理由，因此，筆者對(duì)該理由不敢妄加揣測(cè)，但認(rèn)為該表述至少在以下兩個(gè)方面是值得推敲的：其一，對(duì)于2001年10月27日修正后的《商標(biāo)法》與1993年2月22日修正后的《商標(biāo)法》兩者關(guān)系的認(rèn)識(shí)。關(guān)于兩者的關(guān)系，從第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四會(huì)議通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)商標(biāo)法〉的決定》來(lái)看，2001年的《商標(biāo)法》是對(duì)1993年《商標(biāo)法》的修正，而不是新法與舊法的關(guān)系，因此2001年修訂的《商標(biāo)法》的實(shí)施并不必然導(dǎo)致依據(jù)1993年《商標(biāo)法》制定的行政規(guī)范性文件“失去法律基礎(chǔ)”。二審法院顯然將2001年的《商標(biāo)法》與1993年的《商標(biāo)法》理解為新法與舊法的關(guān)系，因此，其在此基礎(chǔ)上作出的判斷也就不可能成為正確的結(jié)論。其二，對(duì)于《通知》所依據(jù)的法律基礎(chǔ)，在《通知》中其實(shí)也予以了明確表述，即“凡未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人允許，將上述字樣作為企業(yè)名稱內(nèi)容的，應(yīng)根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第5條、第9條第2款予以糾正；凡將上述字樣作為營(yíng)業(yè)招牌使用的，應(yīng)依據(jù)《商標(biāo)法》第38條第（四）項(xiàng)及第39條的規(guī)定查處?！鼻也徽摗镀髽I(yè)名稱登記管理規(guī)定》沿用至今，依然有效。就《商標(biāo)法》而言，《通知》中所稱的《商標(biāo)法》當(dāng)然是指1993年修訂的《商標(biāo)法》。該法第38條第（四）項(xiàng)關(guān)于“給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”的規(guī)定，即關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)行為的兜底條款，在2001年修訂的《商標(biāo)法》中，只不過將原第38條改為第52條，原第38條第（四）項(xiàng)因修改時(shí)增加了一項(xiàng)即第（四）項(xiàng)而相應(yīng)的作為第（五）項(xiàng)。至于原第39條在改為第53條時(shí)，除增加了對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人的救濟(jì)渠道的規(guī)定外，對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為查處的規(guī)定更為具體、更見力度。在《商標(biāo)法》于2001年修訂后，《商標(biāo)法實(shí)施條例》、《商標(biāo)法司法解釋》對(duì)2001年修訂的《商標(biāo)法》第52條第（五）項(xiàng)做出了解釋，但如前所述并未能窮盡列舉，因此，《通知》所依據(jù)的“法律基礎(chǔ)”并沒有因1993年修訂的《商標(biāo)法》于2001年再次修訂而發(fā)生本質(zhì)上的變化。

　　綜上，在國(guó)家工商行政管理局并未撤銷、改變或廢止《通知》，2001年修訂的《商標(biāo)法》也并未取消《通知》所依據(jù)的修訂前《商標(biāo)法》的相應(yīng)規(guī)定的情況下，本案二審法院以1993年修訂的《商標(biāo)法》又于2001年再次修訂為由即認(rèn)定依據(jù)修訂前的《商標(biāo)法》制定的行政規(guī)范性文件“失去法律基礎(chǔ)”的理由顯然是不充分的，同時(shí)也難免給人一種以司法權(quán)代替行政權(quán)的感覺。

　?。ㄈ〇|陶經(jīng)營(yíng)部、永良經(jīng)營(yíng)部在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所外懸掛巨幅“TOTO”商標(biāo)標(biāo)識(shí)屬于對(duì)商標(biāo)的合理使用還是商標(biāo)侵權(quán)行為

　　對(duì)于東陶經(jīng)營(yíng)部、永良經(jīng)營(yíng)部在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所外懸掛巨幅“TOTO”商標(biāo)標(biāo)識(shí)行為性質(zhì)的認(rèn)定，即這種使用是對(duì)商標(biāo)的正當(dāng)使用還是侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為，則是一、二審法院分歧所在，也是本案處理的關(guān)鍵。

　　任何權(quán)利都是有界限的，沒有限制的權(quán)利容易被濫用，從而危及社會(huì)公共利益。因此，法律在賦予權(quán)利人以權(quán)利的同時(shí)，為了防止權(quán)利人濫用權(quán)利，實(shí)現(xiàn)權(quán)利人與社會(huì)公眾之間的利益平衡，又無(wú)一例外地對(duì)權(quán)利人的權(quán)利做出必要的限制。權(quán)利限制是法律為達(dá)到各種社會(huì)主體之間的利益平衡而設(shè)計(jì)的一種制度。（注：參見張今：“論商標(biāo)法上的權(quán)利限制”，載《法商研究》1999年第3期，第80頁(yè)。）

　　縱觀商標(biāo)法的發(fā)展歷程，對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)經(jīng)歷著從絕對(duì)不保護(hù)到絕對(duì)保護(hù)再到相對(duì)保護(hù)的演變過程。各國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法大多采用了對(duì)商標(biāo)權(quán)予相對(duì)保護(hù)的模式，即在規(guī)定保護(hù)商標(biāo)權(quán)人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)享有專有權(quán)利的同時(shí)，也規(guī)定了權(quán)利限制。如《歐洲共同體商標(biāo)條例》第12條、美國(guó)《蘭哈姆法》第33條第2項(xiàng)、《德國(guó)商標(biāo)法》第23條、《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第713-6條的規(guī)定等。TRIPs協(xié)議第17條以“商標(biāo)權(quán)的例外”為名對(duì)“商標(biāo)權(quán)的限制”做出了原則性規(guī)定。商標(biāo)作為區(qū)別商品或服務(wù)不同來(lái)源的標(biāo)記，法律賦予其所有人以專有權(quán)，是為了避免商品或服務(wù)出處的混淆，維護(hù)市場(chǎng)正常交易的秩序，節(jié)省消費(fèi)者的搜尋成本，減少社會(huì)公眾被欺詐的可能。（注：參見崔立紅：“論文化意義上的商標(biāo)使用問題”，載《科技與法律》2001年第2期，第49頁(yè)。）但是，給商標(biāo)權(quán)以過度的保護(hù)，不僅容易引起權(quán)利人濫用權(quán)利，造成權(quán)利人與社會(huì)公眾之間的利益失衡，而且也直接影響正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，產(chǎn)生不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)及壟斷。因此，對(duì)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)施以合理的限制，既有利于維護(hù)商標(biāo)權(quán)人的正當(dāng)利益，也有利于保護(hù)其他權(quán)利人及消費(fèi)者的合法權(quán)益。正如美國(guó)HOLMES法官所指出的：“商標(biāo)權(quán)只是在于阻止他人將他的商品當(dāng)作權(quán)利人的商品出售，如果商標(biāo)使用時(shí)只是為告知真相而并不是要欺詐公眾，我們看不出為何要加以禁止。商標(biāo)不是禁忌?！币虼?，“商標(biāo)權(quán)限制之本旨并不在于對(duì)商標(biāo)權(quán)人某些權(quán)利的束縛和禁錮，而是要通過這種限制達(dá)到商標(biāo)權(quán)人權(quán)利和其他權(quán)利人之間權(quán)益的一種平衡，以及商標(biāo)權(quán)人的私法利益與社會(huì)公眾利益之間的平衡”。（注：參見王艷麗：“論商標(biāo)權(quán)的限制”，載《科技與法律》2002第1期，第118頁(yè)。）

　　1.對(duì)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條規(guī)定的理解。與我國(guó)《著作權(quán)法》、《專利法》中都專門規(guī)定了權(quán)利限制不同的是，我國(guó)《商標(biāo)法》未對(duì)商標(biāo)權(quán)限制問題做出相應(yīng)的規(guī)定。但這并不表明在我國(guó)不存在商標(biāo)權(quán)的權(quán)利限制問題。國(guó)務(wù)院根據(jù)2001年10月27日修訂的《商標(biāo)法》于2002年9月15日制定的《商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條即以專條的形式規(guī)定了“商標(biāo)權(quán)的限制”問題，即“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正常使用?！庇捎诤侠硎褂脴?gòu)成了權(quán)利限制的核心內(nèi)容，因此，該條規(guī)定又被稱為“商標(biāo)的合理使用”條款。但筆者認(rèn)為，將《商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條的規(guī)定稱為“商標(biāo)的合理使用”并不確切。首先，“商標(biāo)權(quán)的限制”雖然包括了“商標(biāo)的合理使用”，但兩者是上位概念與下位概念的關(guān)系，即是兩個(gè)不同的概念，而不是一個(gè)概念的兩種表述。其次，該條規(guī)定中所提及的“本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者地名”，并不因?yàn)樯虡?biāo)注冊(cè)人注冊(cè)的商標(biāo)中包含這些內(nèi)容，而使其成為商標(biāo)注冊(cè)人專有領(lǐng)域的東西為其獨(dú)占使用，并使商標(biāo)注冊(cè)人獲得禁止他人使用的權(quán)利，況且從規(guī)定的本意來(lái)看，是要將他人對(duì)這些公有領(lǐng)域的標(biāo)記以正常方式使用的行為，排除在商標(biāo)侵權(quán)行為之外，即當(dāng)他人為敘述或說明需要而使用這些公有領(lǐng)域的標(biāo)記時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對(duì)這些標(biāo)記的正當(dāng)使用，而不能因?yàn)樽?cè)商標(biāo)包含這些標(biāo)記就理所當(dāng)然地認(rèn)為是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用。因此，筆者以為沿用TRIPs協(xié)議的表述，將該條規(guī)定表述為“商標(biāo)權(quán)的例外”或“商標(biāo)權(quán)的限制”更貼切些。

　　2.關(guān)于“商標(biāo)的合理使用”問題。對(duì)于“商標(biāo)的合理使用”的定義：有觀點(diǎn)認(rèn)為“商標(biāo)的合理使用”是指未經(jīng)允許，基于正當(dāng)目的使用權(quán)利人的商標(biāo)的合法的事實(shí)行為，該行為不視為侵權(quán)。（注：參見劉瑞霓：“如何界定商標(biāo)的合理使用”，載《中華商標(biāo)》2002年第3期，第30頁(yè)。）也有觀點(diǎn)則認(rèn)為“商標(biāo)的合理使用”是指在某些情況下，他人善意使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或類似的標(biāo)記，不會(huì)引起混淆或誤認(rèn)，就不構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵犯，商標(biāo)權(quán)人不能以商標(biāo)專用權(quán)排除他人的這種使用。（注：參見王艷麗：“論商標(biāo)權(quán)的限制”，載《科技與法律》2002第1期，第118頁(yè)。）此外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過給出“商標(biāo)的合理使用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)界定什么是“商標(biāo)的合理使用”。（注：參見傅鋼：“商標(biāo)的合理使用及其判斷標(biāo)準(zhǔn)——從〈商標(biāo)法實(shí)施條例〉的有關(guān)規(guī)定談起”，載《中華商標(biāo)》2002年第12期，第38～39頁(yè)；李娟：“從‘Playboy’公司訴‘Terri Welles’案看商標(biāo)的合理使用”，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2000年第期，第29～30頁(yè)。）

　　北京市高級(jí)人民法院在2004年發(fā)布的一個(gè)規(guī)范性意見（注：參見北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》。）中，就如何界定“商標(biāo)的合理使用”指出：商標(biāo)合理使用應(yīng)當(dāng)具備以下構(gòu)成要件：使用出于善意；不是作為商標(biāo)使用；使用只是為了說明或者描述自己的商品或者服務(wù)；使用不會(huì)造成公眾的混淆、誤認(rèn)。

　　筆者以為，盡管上述觀點(diǎn)或規(guī)范性意見或試圖給出一個(gè)“商標(biāo)的合理使用”的確切定義，或意圖盡可能完美地給出“商標(biāo)的合理使用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但都忽略了一個(gè)根本的問題，即討論“商標(biāo)的合理使用”應(yīng)放在一個(gè)什么樣的層面上進(jìn)行。

　　無(wú)論是國(guó)際公約還是國(guó)內(nèi)《商標(biāo)法》，都無(wú)一例外地將顯著性作為商標(biāo)注冊(cè)的條件，即只有具有顯著性的標(biāo)記才有可能被核準(zhǔn)注冊(cè)為商標(biāo)，沒有顯著性或缺乏顯著性的標(biāo)記一般是不能被注冊(cè)為商標(biāo)的。但事實(shí)上，絕大多數(shù)的注冊(cè)商標(biāo)都是由普通的敘述性詞匯構(gòu)成的，當(dāng)作為注冊(cè)商標(biāo)的敘述性詞匯被使用時(shí)是否就一概認(rèn)為是對(duì)由該敘述性詞匯構(gòu)成的注冊(cè)商標(biāo)的使用呢？這正是上述論述者未能回答的一個(gè)問題。在討論“商標(biāo)權(quán)的限制”時(shí)，很多學(xué)者將合理使用作為最基本的情形，因?yàn)楹侠硎褂檬窃凇吧虡?biāo)權(quán)的限制”項(xiàng)下提出的，因此，許多人就理所當(dāng)然將其稱為“商標(biāo)的合理使用”，這顯然是一種望文生義，在“商標(biāo)權(quán)的限制”項(xiàng)下討論的合理使用并不必然等同于“商標(biāo)的合理使用”。筆者以為，商標(biāo)權(quán)人以外的人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記是否屬于“商標(biāo)的合理使用”，可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判斷：

　　首先，應(yīng)區(qū)分這種使用是屬于第一含義意義上的使用還是第二含義意義上的使用。如前所述，對(duì)于大多數(shù)商標(biāo)而言，都是由敘述性詞匯構(gòu)成的，因此，對(duì)于因產(chǎn)生第二含義而被注冊(cè)為商標(biāo)的敘述性詞匯，并不因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)人將其注冊(cè)為商標(biāo)，就使其完全退出公有領(lǐng)域，而絕對(duì)為商標(biāo)注冊(cè)人專有使用。因注冊(cè)行為僅僅使公有領(lǐng)域的敘述性詞匯部分地進(jìn)入專有領(lǐng)域，即只有當(dāng)該詞匯被公眾與商標(biāo)核定使用的商品及商品的生產(chǎn)者相聯(lián)系時(shí)，才是商標(biāo)注冊(cè)人的專有領(lǐng)域。因此，商標(biāo)權(quán)人顯然不能制止他人在第一含義層面上的使用，即其不能因?yàn)樽?cè)行為而將公有領(lǐng)域的東西完全占為己有。第一含義層面上的使用顯而易見不能說是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用。換言之，當(dāng)行為人將與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記僅僅在其第一含義上使用時(shí)，就不涉及“商標(biāo)的合理使用”問題，而只是涉及對(duì)該標(biāo)記的正當(dāng)使用問題。只有當(dāng)行為人將與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記作為商標(biāo)或其他商業(yè)性標(biāo)記使用即將該標(biāo)記在第二含義上使用時(shí)，才涉及商標(biāo)的合理使用的判斷問題。

　　當(dāng)然，對(duì)一些臆造性詞匯，因商標(biāo)注冊(cè)人將其注冊(cè)為商標(biāo)而產(chǎn)生第一含義，因此，對(duì)這類標(biāo)記不管以何種形式進(jìn)行使用，都是對(duì)他人商標(biāo)的使用，并因此產(chǎn)生是否屬于合理使用的判斷問題。

　　其次，應(yīng)區(qū)分這種使用是商業(yè)性使用還是非商業(yè)性使用。一般而言，當(dāng)使用人使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記是在標(biāo)記的第二含義上使用，并且是非商業(yè)性使用的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對(duì)商標(biāo)的合理使用，如字典中的使用、新聞報(bào)道中的使用。而商業(yè)性使用則應(yīng)分不同情形，如果是為了說明或描述自己的商品或服務(wù)，并且并不會(huì)因?yàn)槭褂枚构姰a(chǎn)生誤認(rèn)或混淆的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對(duì)商標(biāo)的合理使用。這也主要是出于顧及一般公眾了解與產(chǎn)品有關(guān)的真實(shí)信息的考慮。如電腦生產(chǎn)商為了說明其使用的CPU部件而在其生產(chǎn)的電腦機(jī)身上標(biāo)注“INTEL INSIDE”。否則，就應(yīng)認(rèn)定為對(duì)商標(biāo)的不當(dāng)使用。

　　再次，應(yīng)區(qū)分使用人的主觀方面是善意還是非善意的。之所以強(qiáng)調(diào)使用是出于善意，是為了避免一些人借合理使用之名行侵權(quán)之實(shí)。指示性使用在商品的零部件標(biāo)注方面許多場(chǎng)合下是必須的，但是這種指示性使用應(yīng)限于為了告之公眾真相，因此這種使用必須符合工商業(yè)誠(chéng)實(shí)慣例，故意突出與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的部分顯然是違反工商業(yè)誠(chéng)實(shí)慣例的。容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的使用，即不應(yīng)認(rèn)為是善意的，理所當(dāng)然也不應(yīng)為法律所允許。

　　3.本案東陶經(jīng)營(yíng)部、永良經(jīng)營(yíng)部對(duì)“TOTO”商標(biāo)的使用是否屬于對(duì)商標(biāo)的正當(dāng)使用或合理使用。從法院判決認(rèn)定的事實(shí)來(lái)看，并未提及東陶經(jīng)營(yíng)部及永良經(jīng)營(yíng)部只經(jīng)營(yíng)“TOTO”潔具，但二審法院在“本院認(rèn)為部分”提及了“東陶經(jīng)營(yíng)部、宋德良在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所外懸掛TOTO商標(biāo)，系對(duì)其經(jīng)營(yíng)的商品進(jìn)行廣告宣傳”。因此本文對(duì)相關(guān)問題的討論建立在東陶經(jīng)營(yíng)部、永良經(jīng)營(yíng)部經(jīng)銷合法使用“TOTO”商標(biāo)的商品的基礎(chǔ)上。

　　“TOTO”在英語(yǔ)中有“小孩、嬰兒”的意思，但當(dāng)其被與衛(wèi)生潔具聯(lián)系時(shí)，相關(guān)公眾一般不會(huì)將其理解為小孩或嬰兒。因此，東陶經(jīng)營(yíng)部、永良經(jīng)營(yíng)部在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所懸掛巨幅“TOTO”標(biāo)識(shí)，毫無(wú)疑義是商標(biāo)意義上的使用，而且是商業(yè)性的使用。東陶經(jīng)營(yíng)部、永良經(jīng)營(yíng)部未在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所使用經(jīng)核準(zhǔn)登記的字號(hào)或名稱。因此，東陶經(jīng)營(yíng)部、永良經(jīng)營(yíng)部在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所懸掛巨幅“TOTO”標(biāo)識(shí)是否屬于善意的指示性使用或說明性使用，則是認(rèn)定其是合理使用還是商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)鍵。如果東陶經(jīng)營(yíng)部、永良經(jīng)營(yíng)部為了說明其銷售的商品而在符合工商業(yè)誠(chéng)實(shí)慣例的情況下使用“TOTO”商標(biāo)，則應(yīng)為法律所允許。但問題是，東陶經(jīng)營(yíng)部、永良經(jīng)營(yíng)部在未宣示其經(jīng)營(yíng)者主體身份的情況下，突出使用“TOTO”商標(biāo)，可能會(huì)使公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆，即由于建材市場(chǎng)的特殊性，消費(fèi)者可能會(huì)將其認(rèn)為是“TOTO”衛(wèi)生潔具的生產(chǎn)者，因而這種使用已超出了指示性使用或說明性使用的正常范圍，不能認(rèn)為是對(duì)商標(biāo)的合理使用。也即東陶經(jīng)營(yíng)部、永良經(jīng)營(yíng)部對(duì)“TOTO”的使用已構(gòu)成了對(duì)東陶株式會(huì)社商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。當(dāng)然，如果東陶經(jīng)營(yíng)部、永良經(jīng)營(yíng)部經(jīng)銷的不完全是“TOTO”商品，或銷售的是假冒“TOTO”商標(biāo)的商品，則必然構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但這有賴于東陶株式會(huì)社的舉證，本文中對(duì)此不展開闡述。