內容摘要：隨著全球經濟一體化步伐的加快，作為商品標記的商標的作用日益受到重視，與之相關的法律體系也日趨完善。但當前，社會上仍有許多商標侵權行為出現，假冒商標、銷售假冒注冊商標產品等現象屢見不鮮，極大地侵害了其他企業及消費者的合法權益。本文列舉了商標侵權的幾種常見方式，并對其產生原因、表現方式等進行了分析，同時提出了若干應對對策。

　　關鍵詞： 淵源 常見方式 原因 對策

　　一、商標的產生及其國際、國內立法的形成

　　商標是什么？把現代商品社會的一系列商品的商標羅列到眼前，“可口可樂”、“IBM”等等，在人們眼中，這些所謂的商標首先只是一個符號？一個文字或圖形的符號。那么“可口可樂”、“IBM”等符號究竟表示什么樣的信息？“可口可樂”這一符號為什么只表示是一種飲料而不表示其他？誰賦予了這一符號以這樣的內容？是美國可口可樂公司？一個商品生產與經營者。可見，符號的內容就是關于商品的信息的內容。從中可以看出：商標=符號+關于商品的信息。[1]

　　商標作為商品標記的使用，國外最早可追溯到封建社會商品經濟早期。但是，只有隨著商品經濟的發展，商品交換日趨頻繁，商標的使用才能廣泛開展。歷史上雖然對個別商品標記也有實施保護的記載，但是，只有進入了資本主義時期，作為統治階級的資產階級，才以法律形式對商標專用權進行保護。最早將商標納入法律保護的是1804年法國的《拿破侖法典》，此后，英國于1862年頒布了《商品標記法》，德國第一部商標法、日本的商標條例也于隨后的1874年和1884年相繼問世。為了有利于國際貿易，第一個保護工業產權包括商標在內的國際條約《保護工業產權巴黎公約》（簡稱巴黎公約）于1883年在巴黎簽訂。

　　中國早在漢朝時期就產生了商標萌芽，較完整的商標形態是北宋時期山東濟南劉家功夫針鋪所采用的“白兔”商標，直到光緒三十年（1904年），中國才制定了第一部商標法規《商標注冊試辦章程》，但從1904年到1948年，注冊商標才幾萬件，可以說舊中國的商標制度并未真正建立起來。[2]新中國成立后，旨在保證產品質量和保護消費者的權益，中國政府于1950年8月28日頒布了《商標注冊登記暫行條例》。1963年4月，我國頒布了《商標管理條例》，1966年文化大革命開始后，商標注冊登記幾乎陷入停頓狀態。文化大革命結束后，中國政府于1978年9月在國家工商行政管理局內設立商標局，1982年8月23日，第五次全國人民代表大會常務委員會通過了中華人民共和國第一部商標法，1983年3月1日正式生效。1993年2月和2001年10月，第七屆全國人大常委會第30次會議和第九屆全國人大常委會第24次會議又分別對《商標法》作了兩次修訂。[3]

　　二、商標侵權行為的表現方式

　　商標侵權行為，是指侵犯他人注冊商標專用權的行為。

　　商標專用權是一種特殊的民事權利，商標侵權行為也是一種特殊的民事侵權行為，在構成要件上與一般的民事侵權行為有所不同。一般民事侵權行為有四個構成要件：一是侵權損害事實；二是加害行為的違法性；三是違法行為與損害結果之間有因果關系；四是行為人主觀上有過錯。而商標侵權行為構成要件有兩個：一是損害行為；二是行為的違法性。

　　商標侵權在實踐中的表現多種多樣，為操作上的方便，在法律上將商標侵權之形式固定下來既有可能，也成為必要。同大多數國家一樣，我國的《商標法》對商標侵權表現形式也是采用列舉性規定的立法體制。根據《商標法》第52條的規定，商標侵權表現形式主要有以下幾類：

　　1、使用侵權。使用侵權是指未經注冊商標所有人許可，在同一種或類似商品或者服務上使用與其注冊商標相同或近似的商標的行為。使用侵權是實踐中常見的一類商標侵權行為，根據《商標法》有關規定，使用他人的注冊商標，必須經過商標注冊人的同意，并簽訂注冊商標使用許可合同。如果未經同意即使用他人注冊商標，無論其有無過錯，都會構成對他人注冊商標專用權的侵權。這類侵權也是幾類侵權中最為常見的一種。在社會上，與使用侵權密不可分的還有商標淡化，這是使用侵權的另一種表現形式。如一些企業或個人在未取得商標所有人許可的情形下，將他人具有一定知名度的商標當作某類商品或服務的通用名稱使用，或者當作廠商名稱、域名使用，使該商標無法區別于該類商品或服務的通用名稱、廠商名稱、域名，從而損害了該商標的顯著性，使得商標淡化。[4]其直接侵害對象是商標，間接侵害對象是商譽。[5]

　　2、銷售侵權。銷售侵權是指銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為。經銷商是商品生產者和消費者之間的媒介，負有向消費者提供合格商品的義務。如果經銷商向消費者提供侵犯他人注冊商標專用權的商品，無疑是在幫助商標侵權人實現其目的，有損商標注冊人及消費者的權益，故也將其規定為商標侵權行為。對這種商標侵權行為，修訂前的《商標法》規定了過錯責任原則，即只有在經銷商明知或應知其所經銷的商品為侵權商品時，才追究經銷商的商標侵權責任，在經銷商無過錯時，不成立商標侵權行為。但這種規定雖然考慮到了無過錯經銷商的利益，也有利于商品的流通，但是畢竟不利于保護商標權，而且在實踐中給執法帶來了一定困難。因為經銷商一般都不會承認其是在“明知”或“應知”的情形下經銷侵權商品的，而判斷經銷商主觀上是否“明知”或“應知”并非輕而易舉的事。[6]新《商標法》對此進行了修訂，取消了“明知”或“應知”的規定。《商標法》將這類行為規定為商標侵權行為，是想在流通環節設置一道法律障礙，使假冒注冊商標行為人的目的難以得逞，減少商標侵權行為對社會造成的危害。

　　3、反向假冒侵權。反向假冒侵權是指未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為。這類侵權行為是《商標法》修訂時新增加的。反向假冒之所以構成商標侵權，是因為商標和它所標示的商品之間存在著一種不可分割的內在聯系。這種內在聯系隨著商標聲譽、商品聲譽的擴展而加深。而商標權的功能，在于維護該聯系的穩定與發展。破壞該聯系的行為，影響了商標功能的正常發揮，也損及了他人商標權。在反向假冒中，行為人并非商品的最終用戶，該行為人為地割裂了商標與商品之間應有的聯系，剝奪了他人之注冊商標通過進一步流通來擴展其聲譽的機會，影響了消費者對商標注冊人的認知，導致商標注冊人的經濟利益不能完全實現，損害了商標權人對其注冊商標的專用權，自屬商標侵權。

　　4、其他侵權。其他侵權是指除了使用侵權、銷售侵權、反向假冒侵權之外的給他人注冊商標權造成損害的行為。根據《商標法實施條例》的有關規定，給他人的注冊商標專用權造成其他損害的行為主要是指以下幾種行為：即在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的行為；故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的行為。

　　此外，根據最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，下列行為也屬于《商標法》等52條第（五）項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為：

　　第一，將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的。如“華侖天奴”是國際上的一個知名品牌，但在國內，一些企業紛紛混水摸魚，以各種方式來混淆粗心的消費者，在某商場，就曾經出現過名為“華侖天奴”有限公司生產的服裝，該企業生產的產品商標為“化倫天奴”，而且該產品還以專柜的形式出現在商場的顯要位置。

　　第二，復制、摹仿、翻譯他人注冊商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的。

　　第三，將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。

　　商標侵權行為在違法所得數額較大或者情節嚴重的情況下，觸犯的不僅僅是《商標法》和有關民商事法律，更觸犯了刑事法律，構成假冒注冊商標犯罪，依法將追究其刑事責任。[7]其中包括假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造注冊商標標識罪、銷售非法制造的注冊商標標識罪四個罪名。以下實例即屬于非法制造注冊商標標識罪。

　　實踐中，非法制造、銷售注冊商標標識的行為較多見，特別是在一些生產性企業較集中的地方，例如我市濮院羊毛衫市場、海寧皮革市場等。濮院鎮是全國最大的羊毛衫集散中心，近年來，該市場已由單一的經營模式向生產、加工發展。隨著產業鏈的延長，各種侵犯商標權案件屢禁不止，特別是一些國內外馳名商標。2004年10月26日，桐鄉市工商局經檢大隊根據群眾舉報，在濮院鎮梅涇路附近查處一個銷售假冒注冊商標標識的窩點，并順藤摸瓜，一舉端掉同一造假人3個銷售假冒注冊商標標識窩點，現場查獲假冒注冊商標標識150萬件，涉案數量之大為桐鄉市有史以來所罕見。據介紹，這些標識有的是假冒國內目前熱銷的“恒源祥”、“雪豹”等知名注冊商標標識，有的假冒的是“BOSS”、“夢特嬌”“皮爾卡丹”等國際知名品牌標識。現場共查獲10多個品牌的假冒標識150萬件。這3個造假窩點制假者均為海寧人潘某，此種行為已嚴重侵犯了商標所有人及使用者的合法權益，給整個羊毛衫市場合法有序經營造成了嚴重影響。由于潘某將假冒的注冊商標標識賣給一些當地羊毛衫經營加工戶，給那些知名企業的正常銷售帶來很大沖擊，甚至擾亂了市場經濟秩序。

　　三、商標侵權行為高發的原因

　　筆者認為，導致假冒侵權不法行為日趨突出的原因主要有以下幾個方面：

　　1、高額利潤的誘惑。假冒精品名牌產品，通常情況下可以獲取400%的利潤（如低檔酒類）。而且因為品牌效應，銷售比較容易。由于高額利潤的驅使，致使侵權或假冒精品名牌產品的不法行為屢禁不止，有些不法者雖經多次處罰，但仍然為之。

　　2、地方保護的滋生。地方保護主義是造成某些地方出現產品侵權和假冒偽劣商品猖獗的重要因素。少數地方只講經濟效益，不講社會效益；只顧局部，不講全局；只注意抓經濟發展，不重視抓法制建設；有的不惜犧牲國家和公眾利益來換取地方和局部利益。有的甚至干涉行政執法機關依法查辦，不向司法機關移送案件。極少數國家工作人員貪污受賄、貪贓枉法，支持、包庇甚至參與制假售假、侵犯知識產權犯罪活動，充當犯罪分子的“保護傘”。地方保護的狹隘思想和“保護傘”的存在，對精品名牌產品侵權和假冒偽劣商品的出現起到了滋生和推波助瀾的作用。

　　3、現行法律存在缺陷且執法力度不夠。近幾年來，為規范市場，雖然我國立法數量逐漸增多，但至今尚未有一部完整、系統的法律來確認市場執法和監督管理機構名稱、地位、取權與體制。同時，行政執法手段缺乏，難于震懾不法分子。作為商標侵權的一個重要執法部門，當前工商行政管理體制與嚴格依法行政、行政法治的建設與經濟的發展還有不相適應的環節。2004年，我國正式施行《中華人民共和國行政許可法》，但從縣級工商行政管理的法制工作來看，要進行行政法治建設，還有一些不足需要進一步地完善和改進。這些問題主要是行政機關內部部門職能、權限之間尚存在交叉現象。由于職能權限劃分不很清晰，各部門立足的職能不同，對同樣的違法行為，會適用不同的法律、法規，即使適用相同的法律、法規，也會做出不同的行政決定和處理結果，因而導致發現難、取證難、查處難、執行難，打擊力度不大；在對侵權、假冒偽劣商品等進行確認時，工商部門的認定權也不完全，在送檢涉嫌假冒偽劣商品時，不但收費高、時間長、檢測網點不全，而且無嚴格的程序和規范，在一定程度上損害了商標所有權人的合法權益。

　　4、重創輕保的消極觀念依然存在。企業和所在地政府，爭創精品名牌的意識是強的，但卻往往只重視創而忽視對品牌的保護。在這方面投入的精力、財力不夠，信息不通靈、研究不夠、應對辦法不多，對執法部門的依賴性太強、期望值太高，主動收集信息、提供情況、提出建議的意識不強。目前在有些企業和地方政府領導人中，還存在不愿過多暴露自己的品牌遭受假冒、侵權的思想，怕暴露多了影響自己的品牌形象和企業效益，因此當遇到這方面的情況時，往往私下低調協商處理。雖然一般的侵權行為屬《民法》調整范圍，相互之間自行協商解決符合法律規定，但一味遮掩反而會導致打擊不力。查而不禁，禁而難止。

　　5、許多消費者偏品牌而不重產品本身，這也是產生商標侵權的一個溫床。[8]商標一開始就是用來讓顧客識別的，當這一信息被定位以后，顧客就只認牌子而不管其他了。其實，社會發生了分工，商標開始異化，“耐克”、“鱷魚”等一些國際知名企業認為設廠不經濟，便把加工的任務交給了其他生產者，公司則全力創立品牌，并且也不一定做整個市場的營銷。但一些消費者只重視商標，而忽視了商標所代表的商品品質和內涵，從而導致一些打擦邊球的產品得以在市場上走俏。

　　四、打擊商標侵權不法行為的對策及建議

　　從立法和司法實踐出發，筆者認為應從以下幾個方面入手，打擊商標侵權不法行為：

　　1、加緊立法的完善。對現行法律法規中的不便操作，不完善、不明確之處，立法機關應抓緊完善立法。當前要特別強化執法權力、完善執法規則、規范和制約執法行為。

　　我國的法律法規在有關打擊假冒、侵權不法行為方面，有關規定并不是不夠嚴，主要問題是在于執法上的不夠完善。突出的是涉及在執法上的立案標準問題，從司法實踐看，現在還沒有一個明確的立案標準。這包括刑事處罰標準和行政處罰標準。最高法院的標準主要是關于定罪量刑方面的，我們認為立案標準應當比定罪量刑的標準要寬泛，而且數額要低。經過偵查以后可以起訴的，移送檢察院送上法庭；不夠標準的則給予行政處理，包括治安行政方面的處理，這個接口恰恰是出問題的緊要之處。關于能夠定罪量刑的標準、情節方面也應該更為明確，應當從實際出發，從加大打擊力度出發，從市場經濟的規律出發，考慮到目前這類違法行為猖獗、泛濫的情況和趨勢，有些標準應相應降低。

　　2、綜合整治與打擊商標侵權大多涉及民事侵權問題，對此，應該走綜合處理、立體保護之路，努力做到多管齊下。只有這樣，才能使之在適用法律上區分得更加清晰，在司法實踐中才可以用不同的思路來解決問題，彌補法律漏洞。打擊商標侵權與保護知識產權應當動用刑事、民事、行政還有其他手段，進行立體保護，偏重任何一個側面都是不完善的，這樣才能把打擊商標侵權與保護知識產權的問題解決好。作為打擊商標侵權的司法部門應當研究刑事、民事、行政以及其他手段的綜合處理方式，做到打防并重。同時，建議實行“一把手”工程，各地要成立相應的領導小組，制訂有力措施，明確具體目標，誰的轄區出現生產、銷售假冒偽劣商品，就追究誰的責任，這是消除地方保護主義和打擊“保護傘”最為有效的方法。

　　3、及時注冊，確立商標所有權。取得商標權，是企業商標權益保護的前提和基礎，沒有取得商標權，一切權益保護無從談起。這本是一個十分明顯的道理，但實際上許多企業對此并未引起足夠的重視。要取得商標所有權，就是要及時向商標管理機關申請注冊。各國商標法規定的對商標權原始取得的方式不完全相同，有的按使用在先原則，有的按注冊在先原則，有的按混合原則。無論哪種原則，及早申請注冊對一個企業來說只有好處沒有壞處，只會贏得主動。因為注冊在先原則的含義是：不管你使用商標時間有多長，商標權只授予最先提出申請的企業和經營組織，如果一個企業不及時注冊，即便使用某商標已有十幾年的歷史，一旦被他人搶注，它都將失去該商標權。這個原則是非常明確的界限，便于查證，便于管理，有利于建立穩固的商標秩序，因此大多數國家都采用這一原則，在國際公約和慣例中，也采用這一原則。我國商標法采用注冊在先的原則。正因為如此，所以企業要及時注冊，才能確立商標所有權，才能受到法律保護。

　　4、加強商標知識宣傳力度，提高企業、群眾的商標意識及法律知識水平。近日，國家工商總局通報了去年全國查處侵犯商標專用權的情況，共查處各類商標違法案件51851件，其中商標侵權假冒案件40171件。在查處涉外商標侵權假冒案件方面，浙江被查涉外商標侵權量居全國第一（共1248件）。[9]在當今社會，各類商標侵權假冒案件、行為時有發生，所以，加強相關知識的宣傳非常有必要，因為在我國企業中有相當一部分對相關法律不熟悉或對違法所產生的后果還不很清楚。同時，通過加大宣傳力度，進一步提高普通民眾對品牌的正確認識，雖然克服崇拜名牌心理對于消費者來說還有待時日，但中國消費者還是需要不斷地成熟。只有在消費者這一終端問題上得到控制，一些消費者青睞假名牌的思想得到糾正，才能在源頭上減少商標侵權現象的發生。

　　5、提高防偽技術，重視商標管理。擁有商標，特別是擁有著名商標的企業，一定要提高商標設計的科技含量，選擇信譽好、印刷質量高、管理嚴密、印刷品不會流失的印刷廠進行印制商標。此外，擁有了馳名商標后，平時要加強對商標的管理，除了建立健全制度外，還必須有專人負責這項工作，資料檔案的保存也必須有專利商標部分；企業還必須有意識地培養專門法律人才，一旦發生糾紛可以有能力及時處置及起訴、應訴。外貿企業則要隨時研究自己的商標在國外的使用情況，防止境外對手的侵權行為及本國一些企業的假冒出口及多頭壓價競銷。企業通過對商標進行嚴密的管理，才能保證自己的商標信譽，使商標權益牢牢掌握在自己手里，最大限度地發揮商標的效益。

　　五、結束語

　　商標作為一種商品信息的符號，出現已有數千年，因此，商標法的形成是一個不斷完善的過程。當前，在商標法的實施過程中，盡管還存在著這樣那樣的問題，但是，隨著商標法相關法律制度的不斷改進，相信其法律體系將越來越完善，商標法在經濟社會中的作用也將更加重要。

　　注釋：

[1]參見：張曉麗、錢華《現代商品經營與商標異化》， 載《法學雜志》1998年第2期第35頁。

　　[2]參見：高盧麟《中國的商標制度和商標法修改》， 載《知識產權》2002年第1期第3頁[3] 參見：《知識產權法》第33頁，主編黃勤南 ，中央廣播電視大學出版社。

　　[4] 參見：吳漢東《論商譽權》，載《中國法學》2001年第3期，第92頁。

　　[5]關于商譽的性質，學者們爭議較大，有認為是人格權，有認為是財產權，有認為是人身權和財產權的復合體。作者認為，商譽權主要是一種財產權。？？參見曾世雄著《民法總則之現在與未來》，臺灣三民書局，1993年，第137頁；張新寶著：《名譽權的法律保護》，中國人民政法大學出版社，1997年，第35頁；關今華著：《精神損害的認定與賠償》，人民法院出版社，1996年，第172頁；梁上上著：《認商譽與商譽權》，載《法學研究》1993年第五期。

　　[6] 參見：高盧麟《中國的商標制度和商標法修改》，載《知識產權》2003年第1期第4頁[7]參見：《知識產權法》第121頁，主編黃勤南 ，中央廣播電視大學出版社。

　　[8]參見：美國富蘭克？奧普頓等《美國的商標和商標法》，陳中繩譯，載于《政法論壇》1999年第1期，第15頁。

　　[9]參見：王軍光《浙江被查涉外商標侵權量全國第一》，載于《北京青年報》2005年03月23日。