人身損害賠償司法解釋若干問題(講座) 2005-04-28 13:55:42 ? ?主講人：王利明 ? ?中國人民大學法學院教授、博導 ? ?中國人民大學民商事法律科學研究中心主任 ? ?中國法學會民法學研究會會長 ? ?時 間：3月19日 18：30 ? ?地 點：賢進樓 501會議室 ? ?2003年12月4日，最高人民法院發布了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的司法解釋》，我覺得這個解釋是非常重要的，它對我們國家長期以來人身損害賠償案件的實踐經驗作了一個系統的總結。也可以說，是對兩大法系有關人身損害賠償的一些先進經驗進行了借鑒，在很大程度上填補了我國侵權法的空白。比如說，有關共同侵權、安全保障義務、教育機構的責任、雇主責任等等這些制度，應該說是對我國的侵權行為法的一個重要的補充。我們準備以后就人身損害賠償的司法解釋舉行一系列的專題講座，因為在這個司法解釋制訂的過程中，我們有多位老師都參與了司法解釋的討論，特別是在其發布前，最高人民法院專門與我們的學者面對面的進行了交流和探討。可以說，我們法學院的老師為這個司法解釋作出了很多的貢獻。所以，我們準備邀請參與這個解釋的有關專家學者就這個司法解釋再作一些報告，讓同學們能夠系統的領會這個司法解釋的具體內涵，當然也可以對有關的規定做一些評說。今天我作第一講，因為這個司法解釋的內容太多，所以今天我主要和大家談一談這個司法解釋里面有關共同侵權的規定。 ? ?一、關于共同侵權的概念和特征 ? ?所謂“共同侵權”，就是指兩個或兩個以上的行為人基于共同過錯而造成對他人的損害，并且在法律上應該承擔連帶責任。實際上司法解釋第三條的第一句話就把我們剛才講的定義表述出來了。如果我們要概括共同侵權的特征，就是把它和一般侵權與單獨侵權相比較的話，我們說共同侵權它有這么幾個特征： ? ?第一，主體的多人性，也稱為主體的復數性。也就是說，在單獨侵權里面通常都是單個的主體致人損害，但是在共同侵權里面是多個行為人造成對他人的損害，所以，主體為多個人。 ? ?第二，主觀過錯的共同性。這就是說，共同侵權行為人他們主觀上都具有共同致人損害的故意或者過失。傳統上共同侵權主要指的是意思聯絡或者行為人之間具有一種共同的故意，但是，隨著對受害人保護的強化，共同侵權的范圍也在進一步的擴大。所以，現在共同過錯的范圍不僅僅限于共同故意，實際上共同過失也可以包括在共同侵權里面。我們比較常見的象專家責任、證券民事責任中上市公司和會計師，或者其他的專家責任中象建筑師和承包商，他們彼此之間可能并沒有共同的意識聯絡，如果設計方案發生錯誤，在建造的過程中承包商又偷工減料等，結合在一起最后造成房屋的倒塌，可能他們就要承擔共同侵權的連帶責任。但是在這個過程中他們不是完全基于共同的故意，也可能是共同的過失，正是因為行為人主觀上具有共同的過錯才使得多個行為人的行為連接成為一個整體，并且使得他們對受害人承擔連帶責任具有法律上的依據。 ? ?第三，客觀行為的共同性。對行為的共同性我們可以從兩個方面進行把握。第一個方面，在共同侵權的情況下，數個行為相互聯系構成一個統一的致人損害的原因。第二個方面，從因果關系的角度來看，任何一個共同行為人的行為都對結果的產生發揮了作用。也就是說，各種行為它是交織在一起的，都共同發揮了作用。因此，他們都成為了損害發生的原因。在共同侵權里面可能每一個行為人的行為是有不同分工的，比如說，有的是組織者，有的是執行者，有的是教唆者，有的是幫助者，但是不管他們在這個里面是起到主要的作用，還是起到次要作用，每一個行為人的行為他們都對最終損害結果的發生發揮了一定的作用，這些行為結合在一起造成了共同的損害，所以，他們都成了損害發生的原因。從因果關系發生的角度來看，共同行為人之間的行為和損害結果之間都應當具有一種相當的因果聯系。 ? ?當然這個問題在實踐中也有一些復雜的方面可以進一步討論。比如說，在數個人致人損害的情況下，有的人是教唆，有的人是組織，有的人實際地實施了侵害行為，但是有的人在旁邊僅僅是起到輔助的作用，例如，有的站崗放哨，有的在旁邊吶喊助威，象站崗放哨我們可以說是起到輔助的作用，但是對吶喊助威的行為人而言，他們的行為與這個損害結果之間是不是具有因果聯系，我覺得這個還是值得研究的。有很多學者認為，從主觀的共同角度考慮，在共同侵權的情況下更多的是強調主觀的共同，所以，客觀的因果聯系不應該作為重點考慮的因素，這個問題后面我們會具體討論。 ? ?現在共同侵權的發展的確有一些新的趨勢是比較注重主觀的共同。只要吶喊助威的行為人和其他共同侵權行為人具有一種共同的過錯，比如說他們都有共同的意識聯絡，事先知道了要對他人造成損害，他雖然沒有直接參與這種打砸活動，但是他在旁邊吶喊助威起到鼓勵作用，這個也可以看作是共同侵權行為人。但是另外一種看法認為，吶喊助威從因果關系的角度來看，不具有相當性，用相當因果關系的學說來判斷，他與損害的結果之間過于遙遠，這個看法我覺得也是有一定的道理的，這個問題同學們也可以進一步的討論。 ? ?司法部有一個案件就涉及到這個問題，房屋的出租人請公證員去作公證，讓公證員證明承租人逾期還賴在他的家里不走，公證這個違約事實。但是請公證員作公證的時候出租人就把承租人的房門給砸開了，證明給公證員看承租人還沒有搬走，讓他把這個事實公證下來，但是公證員也把撬門扭鎖這個事實給公證下來。，后來承租人說我的東西都丟了要求出租人和公證員賠償，把他們兩個作為共同侵權人請求賠償。也就是說你們兩個人都在場，盡管是出租人撬門扭鎖，但是假如不是你來作公證他可能就不會撬門扭鎖，正是因為你來作公證他才把房門撬門扭鎖把它打開，你們兩人的行為之間具有共同的過錯，而且公證員起到一種鼓勵的作用。這個主觀上可能有共同過錯，但是公證員的行為是不是和損害結果之間具有因果聯系，能不能成為損害發生的原因，我覺得這個問題需要進一步研究。從因果聯系的角度，我覺得好象不具有相當性，還是一個單獨的侵權，畢竟公證員他沒有要求你去撬門扭鎖，所有的這些行為都是出租人請他來的，公證員站在旁邊也沒有動手，當然承租人說他站在旁邊就鼓勵了他，好象他不站在旁邊出租人就不會去撬門扭鎖，但是公證員的行為不是損害結果發生的必然原因，把這個行為舍棄掉，這個結果仍然可能會發生，所以它不具有相當性。這也就是說，我們在判斷行為的共同性的時候，也是判斷共同侵權的一個重要的標準和特征。 ? ?第四，結果的統一性。所謂結果的同一性，首先就是指共同侵權行為人所造成的后果都是同一的，他們針對同一的對象實施了行為。假如說各個行為人他是針對不同的受害人、不同的對象來施加損害的話，可能構成的是分別行為。如果損害的后果在事實上和在法律上都能夠分開的話，那就可以看作是一個分別的行為。如果甲打的是張三，乙打的是李四，丙打的是王二麻子，這個我們說他們是針對不同的對象實施了行為，應該看作是分別的行為。如果數個行為人針對同一個受害人實施了侵害，這樣才構成共同侵權，這里講的是結果的同一性。 ? ?另一個方面，結果的同一性它還有另外一層含義，就是說共同侵權行為和損害結果之間它是不可分割的，這就是我們通常稱的結果的不可分割性。比如說數個人實施了損害他人財物的行為，但是張三把他的玻璃打碎了，李四把他的桌子損害了，這個結果可以分開，這樣的話不一定按照共同侵權來處理，應該可以看作是一個分別的行為。 ? ?但是在共同侵權里面，我們常常講的這個損害后果同一，就是說沒有辦法把損害結果和共同侵權行為人的每一個人的行為一一對應上，然后把它進行分割。比如數個人把一個人打傷了，受害人沒有辦法說出某某地方就是對方的甲打的，另一個地方是乙打的，因為結果沒有辦法計算和分割，也正是因為損害不可分割，所以從客觀上就把它看作是一個整體，因此他們都要對損害的結果負連帶責任。 ? ?第五，責任具有連帶性。共同侵權行為人不同于單個的侵權行為責任的重要特點就在于，每一個行為人他們都要對受害人承擔連帶責任。當然在承擔連帶責任之后，不排除他們內部要采取一種按份的追償，但是這個按份只是一個內部的責任，對于受害人而言我們講的是一種外部的責任，對于外部的責任來說都是一種連帶的責任，這也是共同侵權的一個非常重要的特點。 ? ?所以，我們說共同侵權它的五個特點構成了共同侵權行為基本的特征，那么共同侵權行為究竟是一般侵權還是特殊侵權？這個問題在學理上是存在爭論的，有不少學者主張它是一個特殊侵權，主要的理由就是共同侵權常常采取的是一種因果關系推定的方式。例如剛才我們講的例子，教唆者他可能沒有直接實施侵害的行為，但是在法律上推定他和損害結果之間具有因果聯系，這樣的特點在共同侵權里面確實運用的比較多，好象和一般侵權有所不同。但是我個人認為，共同侵權有它的特殊性，但是本質上還是可以把它看作是一般侵權責任，主要原因就是因為我們下面將要談到的。我認為，共同侵權它仍然堅持的是過錯責任，強調的是主觀的過錯。我們仍然強調的是主觀過錯的共同性，從這個意義上說，它還是過錯責任的一種具體化，所以它仍然屬于過錯責任的范疇。 ? ?二、共同侵權行為的本質屬性 ? ?共同侵權中的“共同”究竟應該如何理解？這個問題在學理上一直存在爭論，長期以來形成了兩種截然不同的觀點： ? ?首先，就是主觀說，他們認為共同侵權中的“共同”指的是主觀的共同，就是數個行為人他們主觀上都具有共同的過錯。 ? ?我剛才講到，傳統上共同的過錯主要指的是共同的故意，但是現在共同的故意已經逐漸的擴張到共同的過失，內涵已經擴大了。對于共同的過失究竟應該怎么樣看待，也是有不同的看法，但是我個人理解，我認為，把它從共同故意擴張到共同過失是有必要的，但是對于共同的過失在法律上也應該有嚴格的限定。我認為，在這里面講的共同的過失它主要是指在行為的實施過程中，行為人對損害的后果都具有一種共同可預見性。也就是說，大家都認識到了某種損害后果必然會發生，但是因為懈怠、疏忽等而從事了該行為，并且造成了同一的損害后果。 ? ?把共同的故意擴張到共同的過失我覺得還是非常必要的，首先它確實符合了現代一些新的侵權行為法形成特殊的侵權責任和一些新的侵權責任類型的發展需要，也適應了對受害人保護的需要。因為現代社會出現了很多新的責任，象專家責任、證券中的侵權民事責任、產品責任，甚至包括新聞侵權責任等等，它們常常不是一種共同的意思聯絡，而更多的都是一種共同的過失，因此共同的過失適應了一些特殊侵權和新的侵權發展的需要。 ? ?我總感覺到我們的證券法對于共同的過失好象又擴張的太寬泛了，把這種共同侵權擴張到共同過失以后把共同過失擴張的太寬了。比如證券法關于會計師事務所對上市公司弄虛作假如果審查不嚴，造成了虛假的情況的話要承擔連帶責任，這種連帶責任把它作為共同侵權來考慮是不是很合理，我覺得還是值得研究的。我剛才談到，我認為共同故意應該擴張到共同過失但又不能擴張的太寬，對同一個損害結果要有一種可預見性，而且是預見到同一損害的發生。這個會計師事務所他審查不嚴，但是弄虛作假的還是上市公司，上市公司是惡意的。這個會計師事務所審查不嚴最后造成了信息披露的失真，但這個結果即便造成了損害，他在審查的時候是不是就和上市公司一樣都具有一種共同的可預見性，我覺得這個還是值得研究。 ? ?其次，我認為，如果我們在客觀方面非要給它強加一種共同侵權的連帶責任，這樣一來就會導致另外一種現象。也就是說會計師事務所他審查不嚴的時候是連帶責任，如果是惡意串通也是連帶責任，與其審查不嚴是連帶責任，還不如去惡意串通，惡意串通如果不被發現的話，說不定還能夠獲得更大的利益，兩種行為在結果上是一樣的。我總感覺讓一個會計師事務所去對虛假的披露所造成的眾多股民的損害承擔連帶責任，上市公司承擔不了的，讓會計師事務所承擔全部的賠償責任，我覺得這個責任是不是太重了，畢竟弄虛作假的還是上市公司。假如受害的股民不愿意選擇上市公司去起訴，都要找會計師事務所去起訴，會搞的會計師事務所都要破產。我一直建議，我們的證券法把共同侵權連帶責任確實擴張的有點太寬泛了，將來完善的時候有沒有必要考慮如何把它規定為一定份額的責任，或者根據它的過錯程度來確定責任，或者承擔補充責任等等，我覺得好象都比連帶責任好一點。但是擴張到共同過失毫無疑問是必要的，它對于受害人的保護也是有利的。在很多情況下，共同的意思聯絡要受害人去舉證是非常困難的，共同意思聯絡實際上就是一種惡意同謀，這實際上是給受害人強加了過重的舉證負擔。 ? ?19世紀的法律強調共同意思聯絡，這和當時的法學家非常厭惡連帶責任是有關系的，因為19世紀正是個人主義盛行的時代，所以民法學家更多的體現對個人行為自由的關懷，一想到連帶責任人就把它和封建的株連聯系在一起了，好象一說連帶就有一種封建株連的特點。所以，在法律上應該盡量的減少連帶責任。為了減少連帶責任所以對共同侵權責任采取了一種比較嚴格的限制，這樣就產生了意思聯絡這個理論。也就是說受害人必須要證明加害人具有意思聯絡才構成共同侵權，這樣一來使得受害人承擔很重的舉證負擔，受害人要能夠證明共同侵權成立并且產生連帶責任這是非常困難的。 ? ?德國法到現在仍然強調連帶責任，我在德國考察的時候和德國的學者進行過交流，他說他們到現在仍然堅持意思聯絡，他們認為意思聯絡這個理論沒有過失。他們之所以認為共同侵權仍然要堅持意思聯絡或者說堅持共同故意，主要的理由就是說連帶責任還是太重了，盡管對受害人保護有利，但確實是太重了。并且很多德國學者考慮意思聯絡在某一些情況下也不一定說對受害人就不利，比如說幾個人同謀去毆打另外一個人，有的人教唆，有的人實施，有的人組織，假如受害人能夠證明他們之間有共同的意思聯絡，一旦這個舉證能夠成功的話，按照德國法理論就不必要在因果關系上再承擔更重的舉證負擔，這個時候就可以適用推定，就是說意思聯絡一旦成立，就推定他們的行為都具有因果關系。為什么適用推定呢？德國的學者認為，既然你們主觀上都連在一起了，不管你是不是實際實施了行為，你的任何行為都和結果之間形成了一個整體。這個整體是怎么形成的呢，就是因為你們共同的意思聯絡、主觀的共同性使得數個人的行為，不管這個行為對結果發生了什么樣的作用，它都形成了一個不可分割的整體，這個時候法律上推定他們都是損害發生的原因。這樣一來，其實對受害人也是有利的。 ? ?但是從判例來看，德國法堅持意思聯絡或者共同故意的確限制了共同侵權的適用范圍。我們也請了一些人翻譯這一塊的情況，德國現在學理上還是堅持意思聯絡說，但是他的判例實際上已經突破了這個意思聯絡，已經有不少案例承認共同的過失也是可以成為連帶責任的基礎。從這一點我們也可以看出，從共同故意到共同過失的發展形成了共同侵權行為制度發展的一個重要趨勢，它有利于減輕受害人的負擔，也有利于充分保護受害人利益。這就是我們強調的主觀說，所謂共同就是主觀的過錯的共同，過錯既包括共同故意也共同的過失。 ? ?但是還有另外一種理論認為，共同侵權里面的共同不是指主觀的共同，而指的是客觀的共同，所謂客觀的共同指的是各個行為人的行為結合在一起造成了同一損害后果，并且這個損害后果又是不可分割的，如果出現這種情況不管他們主觀上是不是具有共同的過失或者共同的故意，都應該認定各個行為人已經構成共同侵權。客觀說的理論依據就認為： ? ?第一，民法整個過錯責任發生了一個很大的改變，也就是說，過錯的判斷標準實際上已經客觀化了，就是從主觀的判斷標準向客觀的判斷標準在演化，這確確實實是整個過錯責任的發展的一個重要趨勢。兩大法系在這一點上確實是一樣的，就是說，不象刑法那樣在判斷過錯的時候，一般考慮你的主觀上究竟是一種什么樣的心理狀態，而是要用一個客觀的行為標準來衡量行為人的行為。換句話說，要用一個良家婦的標準或者合理人的標準與一個特定的行為人的行為相比較，如果這個特定行為人的行為他和一個合理的、謹慎的行為人的行為是不相符合的，他從事的這個行為不符合一個合理的、謹慎行為人的標準，他就是有過錯的。這樣的話，整個過錯的判斷標準越來越客觀化了，而且出現了違法直接推定過失、違法直接認定過失、事實本身證明等等這些新的理論都是強調它過失的客觀化。因此，這種看法在共同侵權里面就應當更注重客觀的行為標準。 ? ?其次，這種理論認為，刑事責任以行為人的主觀罪過為懲罰對象，而民事責任側重于填補受害人的損失，所以從保護受害人的角度考慮，需要擴大連帶責任的范圍，因為不管怎么樣連帶責任對受害人總是有利的，它能夠為受害人提供一種選擇的機會，因為他可以選擇任何一個人承擔全部責任，這樣使得對受害人的保護非常周延。特別是在有的人具有賠償能力的，有的人不具有賠償能力的情況下，為受害人提供這種選擇是非常重要的。但是要擴大連帶責任卻仍然糾纏主觀過錯的話，實際上就給受害人一種很重的舉證負擔，這樣就不利于對受害人的保護。所以，為了減輕受害人的舉證負擔干脆就采用客觀的共同，只要你客觀上數個人的行為結合在一起造成了同一損害后果，而且結果又不可分割，這樣就應當認為構成共同侵權。這個理論確實在國外也是比較流行的，我們國家實際上也有不少學者主張這種觀點。 ? ?下面我們就討論一下，最高人民法院究竟采用的是那一種觀點？我個人認為，實際上他們是采用了客觀共同說。我們剛才談到這個司法解釋第三條，他前面一句話實際上講的是主觀的共同，就是二人以上共同故意或者共同過失致人損害構成共同侵權。從這句話來理解是主觀的共同，但是第二句話講的是，雖有共同故意或者共同過失但是侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權。這就很明確的規定不管你主觀上有沒有共同故意或者共同過失，只要這個行為直接結合在一起造成了同一損害后果就構成共同侵權。我理解最高人民法院實際上是采納了客觀共同說，這個問題他們在征求意見的時候我是提出過很多次，我個人是不贊成這種做法的。一直以來，我是一直堅持共同侵權必須采用主觀共同說，不能采用客觀共同說，所以我是對這個規定存在不同的看法的。為什么我們還是要堅持主觀共同說呢？理由就是： ? ?第一個理由，只有主觀的共同才能夠解釋連帶責任，因為只有基于共同的過錯才能夠證明每一個行為人的行為它都構成了一個整體，所以，他們才承擔連帶責任。但是反過來說，在很多情況下，從客觀的共同上它沒有辦法解釋一些共同侵權行為人為什么要承擔連帶責任的問題。比如我們剛才講的典型的例子，教唆者沒有直接實施侵害行為，為什么我們把他也看作是共同侵權行為人呢？更多的是因為從主觀共同方面來解釋，而不是從客觀共同方面來解釋。在很多情況下，數個人的行為可能是偶然結合在一起的，但是即便結合在一起直接造成了同一損害后果，我們也不一定能夠認定他們構成了共同侵權。例如，甲和乙都對丙不滿，甲先跑到丙的家里把他東西亂砸了一通，剛剛離開；乙也跑到丙的家里面把他的東西亂砸了一通，他們的行為從結果的共同性上沒有辦法確定究竟是誰造成了什么東西的損害后果，怎么分割也不好確定，也可以說是結合在一起了，但是我們不能說他們是共同侵權。 ? ?反過來說，一些新的侵權行為的發展，特別是團伙責任、合伙致人損害、黑社會團伙致人損害，這些是共同侵權領域一些新的發展。現在團伙致人損害的發展趨勢就是，只要團伙成員中的某一個人是按照團伙的意志、章程、指令去實施了某種侵害他人的行為，并造成了受害人的損害，雖然可能團伙的其他成員根本不知道，沒有從事任何行為，但是他們也要承擔連帶責任。為什么要承擔連帶責任？就是因為在這種情況下，行為的實施人體現的是團伙的意志，而這個團伙的意志是每一個團伙成員的共同意志，實施這個行為的時候這個過錯就表明是團伙整個意志的過錯。整個團伙行為人具有過錯，所以他們都具有共同的過錯，從這個意義上推定團伙的每一個成員的行為和結果之間都具有因果聯系。象這種情況，其他成員并沒有實施共同侵權行為，為什么還要認定他是一個共同侵權，就是考慮到他們具有共同的過錯。如果把共同的過錯去掉了，這個團伙的責任根本沒辦法成立了。 ? ?第二個理由，客觀說在實踐中很容易給他人造成一種強加責任的現象，而且特別是很難與無意思聯絡的數人侵權作出區分。 ? ?比如說一個人蓋了一座房子，但是他房子蓋的不高，小孩子很容易就爬到屋頂上去了，正好屋頂的上面有一根高壓電線，高壓電線的所有人是違章架設的。結果就有一個小孩順著這個房子爬到屋頂上去，被這個高壓電線的電擊成重傷。后來受害人就到法院去起訴，法院就認為他們這兩個行為結合在一起了，為什么呢？假如你這個房子蓋的高一點，這個小孩不就爬不上去了，為什么就蓋五米，而不蓋八米呢！假如沒有你蓋五米的這個行為，小孩就爬不上去，他就觸摸不到高壓電線也就不會發生損害。你的行為和高壓電線違章的架設結合在一起造成了小孩的損害，所以你們要承擔連帶責任，構成共同侵權。原因就是說客觀的結合在一起了，我們有不少的案例就采納了這種客觀說，最后要求他們承擔連帶責任。后來這個受害人告了房屋的所有人，要求他給予賠償，房屋的所有人就到處喊冤，說我就是因為房子蓋的低了一點，最后要我賠償幾十萬塊錢，這個有沒有什么道理，我難道連房子蓋高、蓋低的權利都沒有嗎？僅僅是因為房子蓋的低一點，也沒有違反國家的有關規定，要求他賠償幾十萬的塊錢的道理在什么地方呢？當然法院說你這個房子起到了作用，他也說這個小孩子爬上屋頂我也管不了啊，再說了我也沒有錢，要是有錢的話我可以把房子蓋的高一點，這樣的話怎么要求我賠償幾十萬塊錢呢！ ? ?這個例子說明什么問題呢？就是說，我們如果過多的強調客觀的共同，不適當的擴大連帶責任的范圍，它確實就會造成給很多人強加一種不合理的責任的結果。所以，對于最高法院這一條的規定我是不太滿意的，我覺得比較危險。將來如果這樣擴大適用的范圍，很多案件都可以按照連帶責任處理了。什么叫直接結合？還沒有說得清楚什么是直接結合，什么是間接結合，都可以說你是共同侵權。象這個案例它實際上是一個典型的無意思聯絡的數人侵權，所謂無意思聯絡，就是數個行為偶然結合在一起造成對他人的損害，但是在數個行為偶然結合在一起造成對他人的損害情況下，不能采取連帶責任，而應該實行按照過錯程度或者原因力來分擔責任。所以象我們剛才講的這個例子，畢竟過錯還是主要因為高壓線違章架設的原因，如果有過錯的話，高壓電線的所有人至少要承擔百分之九十五的過錯責任。當然，房子蓋的低一點也可能有某些方面的過錯，但這個過錯責任是很輕微的，我覺得最多只有百分之五的責任，主要還是應該讓高壓電線的所有人來承擔責任，如果讓房屋的所有人來承擔全部的賠償責任，這顯然是不合理的。 ? ?實際上，剛才所講的案件我個人的看法是，按照因果關系理論實際上是構成了一種因果關系的中斷，或者是按照因果關系還有一種最后的機會理論，也就是說，高壓電線的架設者他有一個最后的機會避免損害的發生，別人的房子是先蓋的，別人是房子就在那個地方，你架設高壓電線的時候應該注意到這座房子很低，人們很容易爬上來，這樣的話就更應該高度注意，嚴格按照有關的標準來架設高壓電線，你有最后的機會來避免損害的發生，但是你沒有采取合理的措施避免損害的發生，相反，你違反有關規定來操作，就應該承擔全部的責任。它造成了一種因果關系的中斷，先前的原因可能已經不再存在了，最后由于高壓電線架設的過低的原因成為損害發生的主要原因。從保護受害人這個角度考慮，是不是客觀說就必然有利于受害人？我看也不一定。盡管這種理論減輕了受害人對主觀過錯的舉證負擔，但是它還是要求受害人證明行為和結果之間具有因果關系。這種因果關系的舉證在某些情況下，對受害人應該說也是很困難的。相反的話，我們剛才也談到，如果采用主觀共同說，特別是采用擴張共同的過失實際上這個舉證負擔已經很輕了，只要證明了有共同的過錯，這個因果關系是可以推定的。從這一點上來講，其實采用主觀共同說對受害人也是非常有利的，因為它可以推定因果關系的存在。比較典型的如團伙致人損害，它實際上采用的就是一種推定因果關系存在的方式。至于說過錯的認定標準，我覺得這是對單獨侵權而言是這樣的，但是對于共同過錯的認定，應該是另外的標準，不能適用單獨侵權里面的過錯認定標準，這兩者之間應該是不同的認定標準。 ? ?最近有一種理論認為過錯責任好象已經“死亡”了，我覺得說“契約的死亡”、“過錯的死亡”好象是比較時髦的說法，我是不贊成這種觀點的，這些提法好象都不是很嚴謹。過錯并沒有死亡，它還是有它重要的存在價值，在共同侵權里面，共同過錯它仍然有強大的生命力，這個是不能放棄的。我覺得如果放棄了共同過錯，連帶責任實際上已經沒有合理性了，也可以說沒有正當性了。所以，我覺得這恐怕是我們理解共同連帶責任的一個基礎，正是因為這些原因，我個人是不贊成這個司法解釋第三條的所規定內容的。 ? ?三、共同侵權行為與無意思聯絡的數人侵權 ? ?共同侵權和無意思聯絡的數人侵權簡單的區分標準就是，它們之間有沒有共同過錯，如果有共同過錯我們把它看作是共同侵權，如果沒有共同過錯行為人的行為只是偶然結合在一起造成了他人的損害，我認為是構成無意思聯絡的數人侵權。例如，原告何某在被告水暖衛生潔具公司購買了被告某日用電器衛生廠生產的DL一20型不銹鋼淋浴器一臺，同時購買了被告某無線電廠生產的多功能漏電保護器一臺在家中安裝。因為各個生產者生產的產品有瑕疵，安裝以后的某日晚上，原告之妻在用不銹鋼淋浴器洗澡時遭電擊死亡。為此原告到法院起訴這兩個廠家，起訴他們構成共同侵權，而且承擔連帶責任。最后法院的判決是他們構成共同侵權，就是因為他們的行為結合在一起了。如果你這個淋浴器沒有缺陷的話，它可能不會出現這個故障，特別是漏電保護器它的缺陷是致命的，要是沒有漏電保護器的缺陷即使淋浴器有問題它不致于發生死亡。后來經過專家鑒定，可能主要的責任是漏電保護器的缺陷是使受害人損害發生的主要原因，但是淋浴器確實也存在問題。后來法院認為，他們二者之間缺少一個都不會發生損害結果，最后承擔連帶責任，根據就是我們剛才所講的，采用的是客觀說承擔連帶責任。 ? ?這個案件它實際上是一個典型的無意思聯絡的數人侵權，盡管這兩個行為結合在一起了，但是他們之間不存在共同過錯，還有應該查明死亡的主要原因究竟是什么。當然這里面產品有瑕疵應該會起到輔助的作用，但是它們之間應該有一個主要原因和次要原因之分，還是應該根據過錯的程度來承擔損害責任。所以他們主要的區別就在于，它們之間是不是具有共同的過錯。 ? ?其次，從責任后果上共同侵權采用的是連帶責任，而無意思聯絡的數人侵權是采用根據過錯程度和原因力來分擔責任。當然他們也有一些共同的地方，這兩種責任他們都具有同一性，也就是說，各個行為都造成了同一的損害后果。而且都是行為結合在一起從而造成對他人的損害。 ? ?最高人民法院司法解釋第3條第1款和第2款采用的是直接結合和間接結合的方法對共同侵權行為和無意思聯絡的數人侵權進行區分。按照解釋的區分標準，如果數個侵害行為直接結合，發生同一損害后果的，構成共同侵權；如果數個侵害行為分別實施，間接結合發生同一損害后果的，構成無意思聯絡的數人侵權。 ? ?直接結合和間接結合搞了半天我還是不太理解，反復查找他們解釋的說明，有的解釋就是說，直接結合是指數個行為結合程度非常緊密，而間接結合就是結合的不是太密切，這個標準怎么掌握我感覺到很困難。其次就是說，直接結合是對結果的造成具有一種必然性，而間接結合具有偶然性。還有一些其它的解釋方法，就是說直接結合是必然導致結果的發生，間接結合是偶然導致結果的發生。但是我覺得這些說法表述的還不是太清楚，反而看的越來越糊涂了。我看到他們舉的幾個例子，關于什么是直接結合，什么是間接結合，比如說違反安全保障義務，你到銀行去存錢，有人把你的錢從后面搶走了，結果歹徒又找不到了，假如說銀行的保安配的多一點，歹徒是不是就不會把錢搶走了，所以銀行就和歹徒構成共同侵權，因為你們的行為是偶然結合在一起的。我們說這樣怎么能是共同侵權呢？銀行怎么是行為人呢？如果是共同侵權的話，銀行不也成為搶劫犯了嗎！我們現在之所以存在共同侵權與無意思聯絡的數人侵權區分的混亂，主要原因就在于我們放棄了主觀過錯的區分標準，我們自己都說服不了自己，整個侵權法的邏輯體系就被打亂了，這也是我們放棄主觀共同說的一個不良后果。如果放棄這個理論，是沒有辦法把共同侵權與無意思聯絡的數人侵權進行區分的。 ? ?四、共同侵權行為的責任及免除 ? ?關于共同侵權受害人在損害發生以后，能不能免除共同侵權行為人中部分的共同侵權行為人的責任，或者免除全部共同侵權行為人的責任？這個在學理上是有爭論的。毫無疑問，受害人他可以免除全部共同侵權行為人的責任，這是沒有任何問題的，因為責任畢竟是一種債務，它是一種債的范疇，按照私法自治的原則，受害人自己要放棄請求，免除所有共同侵權行為人的責任這是沒有什么問題的，我覺得法律上完全應當允許。但問題是，他能不能免除部分共同侵權行為人的責任，這個在學理上是有不同看法的。 ? ?一種觀點認為，是可以免除的，也就是說，甲乙丙三人造成了對丁的損害，丁可以免除甲乙的責任僅僅要求丙來承擔責任，這也被認為是司法自治的范疇，也是受害人的自由。 ? ?第二種觀點認為，他沒有權利免除部分行為人的責任，主要理由就是說，現在甲乙丙你們三個人要承擔連帶責任，承擔連帶責任之后他們之間還要轉化為按份責任，就是轉化為內部的追償責任?，F在甲乙丙三人都要承擔連帶責任，但是在承擔連帶責任之后你們應當按照平均分擔的辦法，各自承擔三分之一的按份責任，如果把其他的兩個人的責任免除了，現在只讓一個人承擔責任，而最后他又不能向另外兩個人追償，實際上受害人的這個免除行為加重了最后實際承擔責任的行為人的負擔。最后的行為人不僅僅要負擔全部責任，而且他甚至還沒有追償權，這個問題就非常復雜了。這也就等于受害人對某一個人強加責任，這種責任的承擔就是非常不公平合理的。 ? ?實際上現在越來越多的判例學說，是采取的第三種看法，就是折中的辦法。折中的辦法就是說，允許受害人免除部分行為人的責任，但是免除是有一個條件的，即免除不影響最終的追償，或者免除之后加害人把相應的份額扣除，這兩種辦法現在在實務當中都采用。一種辦法就是說，你免除可以，但是最終的追償的份額不受影響，最后承擔人仍然享有對被免除者追償的權利。第二種辦法就是，免除部分行為人的責任可以，但是你先把他們每人應當承擔的份額是多少算清楚，然后你把另外兩個人的份額先扣除，最后的行為人只承擔剩下應當由其承擔的部分。 ? ?最高人民法院司法解釋的第五條也可以說與我們剛才講的后一種理論有點類似。按照第五條的規定，賠償權利人起訴部分侵權行為人的，人民法院應當追加其他共同侵權行為人作為共同被告，如果放棄其他對部分共同侵權行為人訴訟請求的，其他共同侵權行為人在放棄的范圍內不承擔連帶責任。按照這種觀點來理解，最高人民法院司法解釋首先肯定說如果權利人你只起訴部分人，這是沒有什么問題，但是起訴部分人并不等于其他人就不受到追究了，法院還是要把其他的人都追加進來作為共同被告。其次，按照司法解釋，這個時候法院要確定每一個共同侵權行為人應該承擔的份額，這個份額可以是按過錯，也可以是按照原因力的大小來確定，當然這個權力應該由法院來施行。按照最高人民法院的司法解釋如果份額不能確定的話怎么辦呢？就推定各個共同侵權行為人承擔同等的責任。第三，權利人在起訴中如果放棄對部分共同侵權行為人的訴訟請求的，其他共同侵權行為人對被放棄要求承擔責任的被告所應當承擔的份額不負連帶責任。這實際上是采納了我們剛才講的第二個標準，就是說權利人放棄請求部分共同侵權行為人可以，但是確定了份額以后你把放棄請求的共同侵權行為人的份額先扣除。 ? ?我覺得這一條的規定還是比較合理，最初的規定只寫到起訴部分共同侵權行為人就免除他們相應的賠償份額，但是后來增加了權利人在訴訟中明確放棄部分共同侵權行為人的訴訟請求，我覺得這樣規定是非常必要的。如果僅僅只是起訴部分共同侵權行為人而不起訴另一部分，沒有起訴部分共同侵權行為人不等于放棄，放棄必須要作出明確的意思表示，因為放棄意味著免除債務，免除必須要以明確的方式來表達，這對保護受害人是非常必要的，因為他放棄可能是出于各自各樣的考慮。事實上在連帶責任的情況下，受害人完全有權利選擇某一個或者某幾個人來起訴。什么叫連帶責任？連帶責任中受害人就是完全有權利選擇共同侵權行為人承擔責任，這是受害人的權利。不能說我起訴了某幾個，另外幾個沒有起訴，就說我放棄了對沒有起訴的行為人的賠償請求。后來在條文中加上明確的在訴訟中放棄對行為人的訴訟請求，這就意味著權利人明確的免除了部分共同侵權行為人的債務，其他的共同侵權行為人對放棄的共同侵權行為人相應的份額不再承擔連帶責任，這一點我覺得還是比較公平合理的。如果按照這樣的標準來操作的話，我覺得不應該存在太多的爭議。但是法律對于整個的共同侵權行為責任是不是可以放棄沒有明確的加以規定，我覺得這一點還是應該規定。另外對放棄應該有一個明確的定義，放棄實際上就是免除債務，我覺得不應該叫放棄，如果叫免除債務會更準確一點。 ? ?五、共同危險責任 ? ?共同危險行為也稱為準共同侵權行為，它實際上有兩種情況：一種情況就是數個人共同實施了危險行為造成對他人的損害，能夠確定損害的結果是其中一個行為人的行為所造成的，但是不知道這個行為人究竟是誰。比如三個人去打獵，但是只有一顆子彈打中了行人，這肯定只是一個行為造成的，但是不知道具體的行為人是誰，這是一種情況。第二種情況就是，數個人共同實施了某種行為并且造成了損害結果，數人的行為都有可能造成損害結果的發生，但是不知道行為人究竟是誰。比如說幾個人在賓館里面抽煙，隨地亂扔煙頭，導致賓館起火，但是不知道究竟是誰扔的煙頭造成的。這兩種情況我們說它都具有一個共同性，就是數個人實施了共同危險行為造成了損害結果的發生，但是不知道行為人是誰。所以，共同危險行為我覺得它應該具有這么幾個特點： ? ?第一，共同危險性。就是說數個人共同實施了危險行為，它必須具有一種共同的危險性。所謂共同的危險性，就是指數個人的行為都在客觀上有危及他人的財產和人身的這種可能，這個危險必須是現實存在的，而不是潛在的。 ? ?第二，時空一致性。就是說數個人在一起同時實施了共同危險行為，假如在時空上沒有這一種同一性的話，可能要看作是分別行為。比如我們剛才講的，甲闖到丙的家里面把東西砸壞了以后跑掉了，乙也跟著跑進來又把東西砸壞了，第三個人跑進來又把東西砸壞了，現在也不知道究竟是誰砸壞的，但是我們不好說他們三個人實施了共同危險行為，因為他們在時空上沒有同一性。所以，他們是分別的行為。 ? ?另外，象高空拋棄物致人損害現在也存在很大的爭議，而且已有的判決對此問題的看法也是各種各樣的。有的把煙灰缸從樓上扔下來把行人砸成植物人，有的是把菜刀都從樓上扔下來，（笑聲）有的地方是建筑材料從樓上扔下來把人砸成重傷，究竟應該選擇一種什么樣的模式，這確實是我們侵權法上面的一個難點，這個問題將來有時間專門和大家一起討論。也有的人認為這個是不是就是共同危險行為，我不贊成這種看法，因為共同危險行為首先必須是由數個人實施了危險行為，高空拋棄物它畢竟是一個人的行為造成的。其次，就是沒有時空上的一致性。所以，也不存在共同危險行為。 ? ?第三，造成損害的可能性，就是說數個人實施了危險行為且都有可能造成損害。比如幾個小孩在水上打水漂，結果把對岸一個小孩子的眼睛打傷了，有的孩子在打水漂，有的孩子在邊上撿石頭玩，那么你說在撿石頭玩的小孩他沒有打水漂，就不好說他有造成損害的可能性，所以不能說他實施了共同危險行為，而且也不具備時空上的一致性。如果確實有證據證明了他沒有打水漂的這個行為，我們就不能說他實施了共同危險行為。 ? ?第四，行為人的不確定性。共同危險行為它重要的特點就在于，損害發生了但是不知道誰是真正的行為人，也不能夠采用推定的辦法推定出誰是行為人。在有一些情況下法律上是可以通過比如說事實本身證明等等這些方面來推定的。比如美國有一個著名的案例，就是從一個飯店里面滾出一個面粉桶正好把過路的行人軋傷了，但不知道是誰把面粉桶滾出來致使行人受傷害的，飯店里的人說不是他們的面粉桶，也不知道是誰的面粉桶。法官最后就認為不管是誰的面粉桶，反正是從你的飯店里面滾出來的，我就推定是你滾出來的，至于說不是你滾出來的，那你去證明到底是誰把它推出來的，證明不了，就認定是你滾出來的。采用這種推定的方法，因為他已經排除了其他的可能性，而且是一個單獨的行為，不存在其他的行為人。而在共同危險行為的情況下他由數個行為人共同實施了危險行為，沒有辦法推定是那一個行為人的行為造成的，共同危險行為它的復雜性就表現在這里。最高人民法院的司法解釋現在第一次在法律上確認了共同危險行為，可以說是完善了這一方面的法律規定，我覺得這是非常重要的，也是科學的。 ? ?下面我主要和大家討論一下共同危險行為人的免責事由，究竟在什么情況下可以免責？這是一個爭論很大的問題。 ? ?對這個問題法律上通常的做法就是，象我們剛才講的那樣，在共同危險行為的情況下，法律上推定每一個共同危險行為人都應當對損害結果負責，推定以后要由各個行為人自己去舉證證明自己具有法定的免責事由，然后才能被免除責任。 ? ?但是具備什么樣的法定事由才被免除責任呢？這個問題在學理上一直存在爭論。 ? ?一種看法認為，共同危險行為人只要他能夠證明他的行為和結果之間不具有因果關系，或者他對結果的發生沒有過錯就可以被免責。這種理論認為，共同危險行為還是過錯責任的范疇，所以還是要適用一般過錯責任的構成要件和免責事由。因此，如果共同危險行為人能夠證明自己的行為和結果之間沒有因果關系或者他對結果的發生沒有過錯，當然他就可以免除責任。 ? ?第二種看法認為，共同危險行為人不能僅僅只是證明自己沒有實施加害行為就可以被免責，如果是這樣的話很容易被免除責任。共同危險行為人他如果要免責必須要舉證證明誰是真正的行為人，才能夠被免除責任。 ? ?這兩種看法確實存在爭論，上次在這里召開討論會的時候，對于這個問題也是引起了激烈的爭論。但是最高人民法院最后采納了第一種觀點，就是按照司法解釋的第四條的規定共同危險行為人只要能夠證明損害后果不是他的行為造成的他就不承擔責任。我當時就問他們，你們能不能舉幾個例子來證明這個結果不是他造成的就不應該承擔責任，他們舉了一個例子，就象剛才打水漂這個例子，幾個小孩在河邊打水漂，但有一個小孩說他是左撇子，左撇子打出的方向正好是偏向另一方，因為被打傷的小孩子是在對岸的左邊，他說他偏向被打傷小孩子站的方向，按照正常的速度他應該偏向右方，所以不太可能打到左邊，后來他們認定說，因為這個小孩子是左撇子可以被免除責任，也就是說結果不是他造成的。還有人證明當時他的胳膊受傷了，不可能打到那么遠。因為他和對岸間隔的還有很長一段距離，他就證明胳膊受傷以后使不上勁打的就很近，所以不大可能把水漂扔到對方站的地方。另外一個例子就是，幾個人在賓館的房間里面打牌抽煙，最后把煙頭扔到地上造成了賓館火災。最后賓館的所有人就起訴，就認為是他們四個人在賓館內打牌抽煙引起火災，他們實施了共同危險行為，也說不清楚到底是水仍的煙頭引起的火災，所以都要承擔責任。但是其中的一個人說我從來就不抽煙，也不會抽煙，也就不可能扔煙頭，最后法院說這個說法有道理，你可以被免責。另外一個人說我半個月前就戒煙了，那天我也不可能抽煙，法院說這個說法也有道理，你也可以被免責。還有一個人說，那天我就感覺不舒服，我就不想抽煙，所以我也沒有抽煙，每個人都說自己沒有抽煙，當然他們也證明這個房間也有人進進出出，也說不定是其他人把煙頭扔到那里的，最后法院就認為，如果無論誰只要能夠說出一個合理的道理誰就可以被免責，四個人都說自己沒有抽煙，這樣的話法院就不好辦了。我覺得這兩個例子也沒有辦法證明他們的免責事由充分，特別是打水漂的例子，他證明他胳膊受傷了，你說他怎么能夠扔那么遠呢，怎么不能讓人家免責呢？你還要別人承擔責任是不是太苛刻了！我覺得這個恐怕不能成立，我一直認為這個理由是很難成立的，我覺得我們采納后一種觀點，應該是比較合理的。主要有這么幾點理由： ? ?首先，從共同危險行為制度設計的宗旨來看，他的目的就是為了強化對受害人的保護，假如每一個共同危險行為人都能夠證明損害不是他的過錯造成的，都可以被免除責任的話，那受害人怎么辦呢？如果說四個人抽煙三個人被免責了，剩下一個人是窮光蛋，那么受害人應該找誰去賠償損失呢？你說你不會抽煙，也不排除那天你想抽煙了，這個可能性我看也是不能排除的。戒煙的人一般很可能反復，更不排除那天他沒有抽煙，憑什么證明你的行為就不是發生的原因呢？再說打水漂的例子，你左撇子要看你是在什么方位扔的，如果他身體要傾斜一點的話，說不定就扔到那邊去了。如果都被免責了，受害人就找不到人賠償了，即便免除了幾個，剩下一個，受害人也不一定能得到賠償，這樣就失去共同危險行為制度設計的宗旨和目的，最后可能就由無辜的受害人來承擔全部的損失，這對受害人是非常不公平的。 ? ?其次，我認為，法律上推定各個共同侵權行為人都要承擔責任，而且對他們的抗辯事由或者免責事由實行嚴格的限制，這也是合理的。因為畢竟每一個行為人你都實施了一種危險行為，這種危險行為的實施已經將他人置于一種極有可能遭受損害的危險之中，本身就表明共同危險行為人是有過錯的，如果你不能夠證明誰是真正的行為人，理所當然你就該承擔責任。你已經實施了危險行為，已經表明你是有過錯的，讓你承擔責任對你來說也不是冤枉的嘛！這也是你對自己的過錯行為負責，是過錯責任的具體化，為什么就對你不公平呢？除非你能夠說出誰是真正的行為人，而這個舉證只能由行為人去舉證，不能由受害人來舉證，受害人是沒有辦法進行舉證的。 ? ?第三，我們應當注意到在民事案件里面，證明的事實不一定是完全客觀真實的，它只是一種相對的真實，我們必須要區分客觀上的真實和法律上的真實，我們追求的是一種法律上的真實，這種真實就是一種相對的真實。從保護受害人的需要出發，我們需要的就是這種相對的真實。如果一定要追求客觀的真實，給予行為人更多的免責機會，這恐怕對受害人是很不利的。我個人認為，司法解釋第四條的規定好象有點過時，還是簡單的把過錯責任具體化了，實際上忽略了共同危險行為的特殊性，從而使它應當具有特殊的抗辯事由。 ? ?總的來說，最高法院這個司法解釋對我們完善侵權法還是很有好處的，至少豐富了侵權法的內容。但是客觀的講，我覺得有一些規定好象還是斟酌不夠，在獲得理論上的支持方面我覺得還是差了一些。所以，需要我們進一步的在學理上來進行探討和研究。 ? ? ? ? ? ? ?來源：中國民商法律網 ? ?