一．問題的提出
　　資本證券化使得股權轉讓日益便捷，與此相伴隨的股權登記問題不容忽視。我國公司法規定，轉讓有限責任公司股權須變更股東名冊和工商登記，否則受讓人不能取得股東資格；工商登記與股東名冊不一致，以工商登記為準。[1]轉讓股份有限公司的記名股票，也要變更公司股東名冊，才能對公司生效；公司僅以股東名冊記載為準，確認股東身份。但是任何原則皆有例外。當遇到隱名出資問題時，或是股權轉讓中公司因受控于大股東而惡意拒絕變更登記時，如果一味按照工商登記或股東名冊來認定股東身份，明顯不合理。在股權轉讓后未變更登記的情況下，交易雙方就新股認購權問題產生爭議，如何處理也是十分復雜的。
　　要妥善解決這些問題，就必須重新審視股東身份的認定標準。以工商登記（有限責任公司）或股東名冊（股份有限公司）為認定標準的，可稱為“形式主義”；以實際出資為認定標準的，可稱為“實質主義”。采取何種認定標準，直接關系到登記對股權轉讓的不同效力。由于我國公司法對股東身份認定采取“形式主義”，致使“登記是股權轉讓的對抗要件”的說法成為通說。[2]該主張無法解決實踐中的許多問題。本文結合日本公司法上的兩則案例，探討股權登記對股權轉讓的效力影響，再對股東身份認定問題作簡要分析，以期劃清其中輪廓，為我國立法和司法操作提供一點參考。

　　案例一：因公司過錯而未變更登記時的股權歸屬

　　案情：X原為Y股份公司股東，持500股。昭和34年1月16日，X將全部股份轉讓與A。Y公司董事于同年2月2日作出新股分配決議，決定以同年2月29日下午5點的股東名冊為標準，向基準時的現有股東分發新股。A于同年2月16日向Y公司申請股東名冊變更登記。但因Y公司過失而一直未登記。后來Y公司向X發出新股認購通知，X于同年5月2日向Y提交購買申請。5月3日，Y公司以發送錯誤為由，通知X撤回新股認購通知。X提起訴訟，請求確認其股東地位和新股認購權。

　　判決要旨：公司無正當理由拒絕變更股東名冊時，轉讓有效，受讓人享有一切股東權利；公司不得再把轉讓人作為股東對待。若是因公司過失而導致未變更登記，則可類推適用該結論。因為股份已有效轉讓，新股認購權亦一同轉讓，因此，對原股東X的新股認購通知屬無效通知，而X的新股認購申請亦屬無效申請。[3]
　　評析：記名股東行使權利應以股東名冊記載為準。雖然在法理上記名股票具有證權效力，但股東權同時還是身份權，這意味著股東與作為組織體的公司之間存在管理關系。這種帶有身份色彩的管理關系顯然不能以被管理者持有的某種證券來證明。況且對于股份公司而言，尤其是股東人數眾多的公司，要求一一出示股票顯然不利于公司事務的順利處理，給公司和股東都造成極大麻煩。有鑒于此，商法設立股東名冊制度，并賦予其高于股票的效力。未在名冊上記載者，即使出示股票亦不能行使股東權利；相反，公司只要依據股東名冊處理相關事務即可，對實際股票持有人有免責效力。[4]因此，在股份已經轉讓但未變更登記公司股東名冊的情況下，實質股東不得對公司主張權利，公司亦不得把實質股東作為公司股東對待。[5]
　　但是，若公司無正當理由拒絕變更登記，該如何處理？我國公司法未作明確規定，法院判例說法各異，且欠缺有力論據。日本公司法學界存在兩種觀點：一是否定說，主張即使公司惡意拒絕變更登記，在行使股東權利時仍應以股東名冊為準，實際持有人不得主張權利。[6]理由在于：如果認定名冊上記載的股東（即形式股東）已不享有股權，則其行使表決權的行為將被認定無效，實質股東也可以據此提起股東大會決議取消之訴。如此必將影響交易安全。此外，拒絕登記是否有正當理由，客觀上實難判斷。為維護股東名冊制度的立法宗旨，保證按照名冊記載統一行使股權，即使公司拒絕登記無正當理由，股份受讓人亦不得主張權利。
　　二是肯定說，現為通說。[7]該說從信義義務出發，認為應由實質股東行使股權，且公司對實質股東承當損害賠償責任。若允許公司任意拒絕變更登記，無異于踐踏股東權利；將公司拒絕登記帶來的不利后果強加于實質股東，有違誠信原則。
　　至于公司過失而未變更登記者，上述否定說認為，由于公司主觀形態不同，所以應當區別于惡意拒絕登記的情況。而肯定說則認為，不管是惡意還是過失，客觀上都造成應變更而未變更的事實，且過失行為也是違反誠信原則的一種形態，因此，應賦予相同法律效果。

　　筆者認為，否定說缺乏強有力的理由。因為在公司過失未變更登記的情況下，若認定股票持有人為公司股東，同樣存在著股東大會決議被取消的危險；既然在公司惡意拒絕登記之時，要把交易安全置于首位，那么，在公司存在過失的情況下，為何置交易安全于不顧呢？況且，惡意拒絕的主觀惡性明顯重于過失，卻賦予公司更輕的法律責任，讓受害人承當更為不利的后果，不合常理。因此，應采肯定說。當然，在公司過失未變更登記的問題上，肯定說與否定說的意見實際上一樣的，即由實質股東行使股權。
　　我國公司法規定與日本略有不同。股份有限公司無記名股票的轉讓，交付即可生效；記名股票轉讓以背書方式進行，并由公司將受讓人的姓名或名稱以及住所記載于股東名冊。無須工商機關變更登記。因此，只有當轉讓記名股票而未變更公司股東名冊時，才會產生爭議。從《公司法》第145條規定來看，受讓人向公司提出登記申請后，公司負有完成變更登記義務；若公司違反該義務，從信義義務角度考查，公司當然不能主張由此帶來的、不利于受讓人股東的后果。若從合同法角度考查，股份轉讓協議應界定為第三人利益合同。理由在于：股權轉讓不僅涉及轉讓雙方的利益，同時涉及公司控制權問題。特別是那些閉鎖型公司，大多對股東人員構成有特殊要求，以確保公司控制權保留在一定范圍的人員手中。即使是開放型公司，轉讓較大份額的股份，就意味著股東表決權、利潤分配請求權、剩余財產分配請求權等股東權利的大量轉移，勢必影響公司的經營事務?？梢姡蓹噢D讓合同是涉及公司利益合同。在轉讓當事人之間，合同的效力與普通合同無異；但只有獲得公司承認之后，才能對公司生效。而公司的承認，正是通過變更股東名冊的方式來表達的。因此，轉讓合同是對公司有條件生效的合同。公司作為有利害關系第三人，如果惡意阻止條件成就，則視為合同對之生效。[8]
　　有限責任公司股東對外轉讓出資，須在公司召開股東會決議通過之后，由公司將受讓人姓名或名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊（《公司法》第35、36條）；此后，由公司負責向工商機關申請變更登記公司章程（《公司登記管理條例》第31條）。工商機關登記的效力高于公司內部登記，[9]況且在實踐中，許多有限公司是不備置股東名冊的。因此，問題焦點集中在：股東會同意股權轉讓后，公司怠于向工商機關申請變更登記，后果如何？根據上文分析，此時公司違反信義義務，不得主張對受讓人股東不利的后果，而且公司已經以股東會決議的方式同意股權轉讓事項，因此，應該認定股權轉讓對公司生效，受讓人可以對公司主張股東身份。但是未在工商機關變更登記的，不具有公示效力，不得對抗第三人。[10]由此造成損害，由公司承擔賠償責任。

　　有限責任公司股東相互轉讓出資，無須股東會決議通過即可生效。若公司未向工商機關申請變更登記，則轉讓仍對公司生效，但不得對抗第三人。
　　案例二：因受讓人疏忽而未變更登記時的股權歸屬------以新股認購權為例
　　案情：X于昭和23年2月28日通過證券公司，以Y的名義購買A公司已發行股票100股，但并未申請更換股權證書。A公司于同年8月2日通過股東大會決議，增加注冊資本，以1股兌1.4股的比例賦予股東新股認購權；以同年9月21日下午5點時的股東名冊為準。Y遂于9月22日向公司認購了140股。后應X之請求，將所購得新股轉讓與X，但因股票已升值，Y以轉讓時市價讓與X。X提起訴訟，主張自己享有新股認購權，并請求Y返還差價。
　　判決要旨：駁回X的訴訟請求。理由在于：第一，不論實質股東是誰，只有記載于公司股東名冊上的人才有權對公司行使股權，這是商法第204條確立的基本原則；第二，新股認購權并非股東固有的權利，并不必然隨股權轉移而轉移；新股認購權是在公司通過發行新股決議之后才轉變為現實的請求權，公司股東會議有權決定其歸屬；第三，在股份轉讓當事人之間，受讓人亦無權向轉讓人主張所認購新股的歸屬權；否則，受讓人在新股股價下跌時，不向轉讓人提出讓與請求，將使轉讓人有蒙受不利損害之風險，有違誠信原則。[11]
　　評析：股份轉讓中，受讓人未申請變更股東名冊，導致公司發行新股時以原股東（轉讓人）為新股認購權人，原股東所購得的新股，稱為“失念股”。當新股價格上漲產生利潤時，失念股問題往往在實質股東（即受讓人）和形式股東（即出讓人）之間引起爭議。新股認購權的歸屬問題涉及兩點：一是實質股東是否有權向公司主張該權利；二是實質股東是否有權向形式股東主張該權利。

　　上述日本最高法院判決否認了這兩點。但公司法學界通說認為，新股認購權不隨股權轉讓的說法并不準確。當事人之間的股權轉讓合同并不以變更股東名冊為生效要件；未登記者，轉讓僅在當事人之間生效，對公司不生效力。新股認購權是基于股東資格產生的，是股東權利的組成部分，既然股權已經在當事人之間有效轉移，新股認購權也應最終歸屬于受讓人。因此，理論界主張區分內外關系，在與公司的外部關系上，由于轉讓沒有對公司生效，只能由形式股東行使新股認購權；而在當事人之間，新股所代表的股權應最終歸屬于實質股東。
　　由形式股東向公司主張新股認購權，這一點是沒有爭議的。因受讓人自身原因，未及時申請變更登記者，公司仍以股東名冊上記載的原股東為股權享有者。美國證券交易法也肯定了這一點。美國UCC第8章第207條第1款規定：“在將憑證式證券以適當方式提交登記之前，證券發行人或契約受托人可以將登記的證券所有人作為排他地行使投票表決、接受通知以及其他權利和權力的人。”對此，負責UCC解釋工作的機構------PEB解釋說：“§8－207(1)的目的是明確授權給發行股份的公司，在股票交付和提交登記的間隔期，將原登記人作為權利人來行使享受分紅、分配等權利；§8－207(1)規定本身并不存在嚴重問題，通常情況下購買人為了登記會盡快提交股票?！盵12]
　　若承認實質股東對形式股東享有新股受讓請求權，可能產生兩個問題：一是，如果股價下跌時實質股東沒有向形式股東提出返還新股的請求，是否違反誠信原則而給形式股東造成不測損害？二是，實質股東要求形式股東返還新股時，他所享有的是物權請求權還是債權請求權？
　　問題一似乎表明形式股東承擔了一定風險。但是，如果新股價格下跌，則意味著實質股東已經受讓的部分股份價格同樣下跌。即使實質股東此時不提出讓與新股請求，他也遭受了因股價下跌帶來的不利；形式股東則避免承擔該不利風險。從這個角度講，形式股東并非處于利益與責任不平衡的狀態。
　　對于問題二，只能從民法角度尋找依據。日本公司法學界存在兩種觀點：一為不當得利說，認為形式股東雖然占有新股所帶來的利益，但實質股東對該利益享有債權；形式股東的獲利行為欠缺法律上的原因。因此，實質股東享有不當得利之債請求權。此處利益指的是購買新股后，因股價上漲帶來的差額利潤。[13]
　　二為準無因為管理說，認為新股所代表的利益應歸屬于實質股東；形式股東購買新股，以及在股價上漲時出售新股的行為，應認定為是管理實質股東利益的行為。但是由于形式股東欠缺為他人利益管理的主觀意思，因此不宜成立無因管理，而應視為準無因管理。同時，該說還認為形式股東獲利帶有一定的投機因素和市場風險，并非不當得利所要求的惡意受益人。[14]
　　準無因管理說認為，應該準用無因管理的規定來解決形式股東與實質股東在新股認購問題上的糾紛。據此，實質股東必須返還形式股東為購買新股所支付的價款；若股價下跌，實質股東須承擔損失；但若股價上漲，形式股東亦不得侵占該利益。此外，若形式股東未及時通知實質股東認購新股之事，或因保管不當而遺失股票，或是新股市價上漲時未及時出售導致利潤損失，諸如此類管理不當情形，實質股東都有權以形式股東違反善管義務或及時通知義務為由，拒絕受讓新股。可見，準無因管理說在處理結果上較為妥當。
　　從性質上講，不當得利代表的是債的請求權，請求權人對于“利益”并不享有物權。[15]而在失念股問題上，新股認購權已隨股權一起轉讓給實質股東，只是未對公司生效，而由形式股東代為行使。因此，準無因管理說更符合實質股東享有股權的法律狀態。況且，實質股東利益受損是因為自己疏忽大意未及時申請變更股東名冊造成的，與形式股東購買并出售新股獲利的行為之間并無直接因果關系，因此不符合不當得利的構成要件。[16]基于以上理由，準無因管理說成為日本學界通說。但是，該說主張股權歸受讓人所有，同時又承認外部關系上轉讓人是公司的股東，這在理論上難以自圓其說，造成不必要的麻煩。

　　英國公司法主張信托說，認為股份受讓人在把他的名字寫入股東名冊之前，并沒有取得股份的合法所有權，也沒有取得股東的正式地位；在登記過戶之前，受讓人只是在衡平法上對那些股份有請求權，轉讓人雖然仍是股份所有者，但在衡平法上作為受讓人的受托人而保管股份；股份受讓人為信托人和受益人，享有轉讓日以后基于股東自益權所產生的全部利益，轉讓人還必須按照受讓人的指示行使表決權。[17]信托說合理解釋了受讓人的地位和權利，同時承認了轉讓人仍然享有股權，維護了股東名冊的統一效力。相對于準無因管理說，信托說顯然更具有法理基礎，符合理論體系化的要求。

　　就我國公司法而言，股份有限公司記名股票的轉讓需要變更公司股東名冊，若受讓人未申請變更登記，則股份轉讓只在當事人之間生效，受讓人對公司不得主張股東權利。這在目前沒有爭議。但是，轉讓人與受讓人之間屬于何種關系，卻未見論述。筆者以為，若采準無因管理說，雖有一定合理性，但從體系化需要出發，采納“信托關系說”似乎更為妥當，況且我國已頒布《信托法》，此為現實條件。

　　至于有限責任公司，若是股權對外轉讓，由出讓人負責申請公司召開股東會通過決議，若出讓人疏忽懈怠未申請，則股權轉讓協議不生效力，出讓人承擔締約過錯責任。至于股東會決議通過后的股權變更登記，那是公司負責的，與受讓人無關。

　　若是有限責任公司股東之間轉讓出資，無須股東會決議通過，但需要變更公司內部登記，并由公司負責向工商機關申請變更工商登記（《公司登記管理條例》第31條）。若受讓方未提出登記申請，則股權轉讓不得對抗公司和第三人，但已合法生效。此時，在出讓人和受讓人之間成立股權信托關系。

　　需要注意的是，實踐中很多證券投資者通過證券公司購買股票。日本公司法認為，此時受讓人與出讓人之間并未發生直接的買賣關系，因此準無因管理關系只適用于證券公司與出讓人之間。投資者與證券公司之間，因有委托合同存在，不成立準無因管理。這是因為日本民法繼受大陸法系代理制度，不認可隱名代理中由本人直接承擔法律后果；而英美法系則主張效果同一性，認可由本人直接承當隱名代理的法律后果。我國《合同法》第403條借鑒英美法系做法，肯定了隱名代理中本人享有介入權、第三人享有選擇權，因此，對于委托證券公司買賣記名股票而未申請變更公司股東名冊的，應認可在出讓人和受讓人之間成立信托關系。

　　三．股權轉讓中登記的效力

　　根據以上分析，筆者主張：對于有限公司的股權對外轉讓，只要股東會決議通過即可生效，此后由公司負責變更股東名冊，若未變更，則屬于公司過錯，基于誠信原則，公司不得否認受讓人的股東地位；若是未完成工商登記，除非是登記機關過錯（此時由登記機關承擔賠償責任），否則必是公司怠于履行申請義務，此時公司同樣不能否認受讓人的股東地位。

　　有限公司的股權對內轉讓，未變更工商登記，不得對抗公司和第三人。但若是基于公司過錯，公司不得主張股權轉讓無效。

　　股份公司只有記名股票的轉讓須變更公司股東名冊，由受讓人負責申請。若由于受讓人自身失誤導致未變更登記，則股權轉讓只在當事人之間生效，不得對抗公司；若由于公司過錯導致未變更股東名冊，則公司不得否認受讓人的股東地位。

　　實踐中，上市公司實行股票無紙化，由中國證券登記結算有限責任公司統一管理；股票交易以證交所清算交割為完成標志，此后由證券登記公司負責過戶登記。部分地區還出現所謂“股權登記集中托管”。如甘肅省國資委和省工商局今年聯合下發了《關于非上市股份有限公司股權集中登記托管有關問題的通知》。《通知》要求，凡在省工商局登記注冊的非上市股份有限公司，務必在2005年9月30日前到甘肅股權登記托管有限責任公司辦理股權登記手續，原已在證券機構或券商辦理股權登記托管的企業也須于限期內轉讓，以便統一管理；凡未在登記托管服務機構托管股權的非上市股份有限公司，涉及國有股權變動時，國有資產監督管理機構不予辦理產權變動手續，工商管理機構不予辦理工商變更登記及年檢手續。[18]

　　筆者以為，上述現象都是在發行公司與登記公司之間成立委托關系。而股權登記屬于事實行為，從民法上講，托管公司不是代理人，而是受領使者，托管公司的登記行為就是委托公司的行為，因托管公司的任何過錯導致未完成登記，其法律后果直接歸屬于委托公司。因此，同樣適用上文分析。

　　四．股東身份認定問題

　　與股權登記相關的另一個問題是，誰能對公司主張股東權利？股東身份如何認定？上文分析中已部分涉及到該問題，但并不全面。例如，在假名出資、冒名出資、隱名出資中，股東身份的認定是以名冊登記為準還是實際出資為準？

　　先談假名出資和冒名出資?！度毡旧谭ǖ洹返?01條第1款明確規定：“以假名認購股份的人，負認股人的責任；未經他人同意以他人名義認購股份的人，亦同?！盵19]此規定值得借鑒。若不認可實際出資人的股東地位，將使股東義務無人履行，這對公司不利；況且在公司分配利潤時，或者清算后分配剩余財產時，如果一味按照股東名冊記載進行，將造成財產無主的局面。

　　至于隱名出資，《日本商法典》第201條第2款只規定形式股東和實際出資人承擔連帶繳納股款責任。由誰享有股東資格，未作規定。學界通說認為，應區分內外關系。對內關系上，由于股份認購合同屬于一般私法上的法律行為，應準用民法上隱名代理規則，由實際認購人享受利益承擔責任。對外關系上，出于維護股東名冊“效力劃一化”考慮，只能由名義股東向公司主張權利。況且，從事實推定的角度看，可以認為隱名出資中出資人已同意由名義人代替他與公司交涉，因此這樣處理也是妥當的。[20]判例亦持相同主張。
　　另外，在股票信托管理中，雖然股東名冊上記載的是受托人的名義，但是受托人向公司提交了委托人名簿，公司應該以名簿上面記載的委托人為股東對待，否則違反信義義務。如果信托無效，委托人也可以直接向公司主張股東資格。
　　可見，認定股東身份時，股東名冊并非“金科玉律”。在假名出資和冒名出資中，以及股權轉讓因公司過錯導致未變更登記者，應否認股東名冊的“劃一效力”。我國應借鑒該立法經驗。