大陸法系的侵權(quán)行為法理論以實(shí)際損害發(fā)生為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)制度的補(bǔ)償功能，這在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中越來越顯得蒼白無(wú)力。本文分析了TRIPS協(xié)議對(duì)我國(guó)第二次修改專利法的影響，從侵權(quán)行為形態(tài)、歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、賠償數(shù)額、訴訟時(shí)效和證明責(zé)任等六個(gè)方面討論了現(xiàn)行專利權(quán)保護(hù)制度與傳統(tǒng)侵權(quán)行為法理論的不同之處，以求進(jìn)一步認(rèn)識(shí)現(xiàn)代侵權(quán)行為法的新理念。
[關(guān)鍵詞]專利權(quán)TRIPS侵權(quán)
自20世紀(jì)80年代開始，全球范圍內(nèi)的專利制度在《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》基礎(chǔ)上進(jìn)入了一個(gè)更高水平的發(fā)展階段，這以后來出現(xiàn)的WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS）》為重要標(biāo)志。傳統(tǒng)侵權(quán)行為法理論和制度以損害事實(shí)的實(shí)際發(fā)生為侵權(quán)行為的必要條件，制度功能主要是填補(bǔ)損害，使被侵權(quán)人能夠恢復(fù)到侵權(quán)行為未發(fā)生過的狀態(tài)。[1]這種制度對(duì)制止侵權(quán)準(zhǔn)備行為、預(yù)防損害發(fā)生的功能沒有予以充分關(guān)注。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種特殊的、無(wú)形的權(quán)利，權(quán)利人無(wú)法通過占有的方式加以完全控制，因此，更加需要一種具有預(yù)防功能的保護(hù)制度對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。

TRIPS協(xié)議的規(guī)定反映了當(dāng)代世界侵權(quán)行為法理論的新發(fā)展：一、“一切侵入他人權(quán)利或利益范圍的行為”即為侵權(quán)行為①，而不論行為人主觀狀態(tài)如何、損害事實(shí)是否發(fā)生，對(duì)此行為即可予以制止；二、傳統(tǒng)民法的“損害填補(bǔ)”原則已被突破，很多國(guó)家已采取懲罰性的救濟(jì)手段，以充分保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益和有效預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生。[2]

為適應(yīng)加入WTO的需要，我國(guó)對(duì)《專利法》進(jìn)行了第二次修改，國(guó)務(wù)院頒布了新的《專利法實(shí)施細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施細(xì)則》），最高人民法院公布了《關(guān)于訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定一》）和《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定二》）。上述法律、法規(guī)和司法解釋已于2001年7月1日開始實(shí)施，從而構(gòu)成了我國(guó)新的專利權(quán)保護(hù)制度。

本文將從不同的方面分析專利法中與傳統(tǒng)侵權(quán)行為法理論不同的特別規(guī)定，從而引導(dǎo)我們對(duì)侵權(quán)行為法理論的反思和觀念的更新。

一、侵權(quán)行為形態(tài)

侵權(quán)行為形態(tài)是指侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式，是依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)侵權(quán)行為作出不同的分類，這對(duì)于明確各種侵權(quán)行為的歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成要件等具有重要的意義。[3]

侵犯專利權(quán)的行為可以根據(jù)行為本身是否涉及專利技術(shù)內(nèi)容，分為兩類：

（一）實(shí)施他人專利行為

這類行為構(gòu)成侵權(quán)必須滿足兩個(gè)前提要件：（1）以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的；（2）未經(jīng)專利權(quán)人許可。根據(jù)《專利法》第11條規(guī)定，有以下三種具體形式：

1、制造、使用、許諾銷售、銷售或進(jìn)口他人發(fā)明專利產(chǎn)品或?qū)嵱眯滦蛯＠a(chǎn)品；

2、使用他人發(fā)明專利方法以及使用、許諾銷售、銷售或進(jìn)口依照該方法直接獲得的產(chǎn)品；

3、制造、銷售或進(jìn)口他人外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。

根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》第2條，專利法中的發(fā)明創(chuàng)造是指技術(shù)方案或設(shè)計(jì)方案，而不是具體的產(chǎn)品，這就是專利權(quán)的無(wú)形性。因此，只有制造專利產(chǎn)品或使用專利方法制造產(chǎn)品才涉及專利本身，是對(duì)專利的直接利用。若符合兩個(gè)前提要件，即構(gòu)成直接侵權(quán)。

使用、許諾銷售或銷售等行為不直接涉及專利本身，僅涉及專利的載體——產(chǎn)品，是一種間接利用。實(shí)施間接利用行為是否構(gòu)成侵權(quán)，與在前的直接利用是否合法有關(guān)。如果該專利的制造或銷售不合法，則其后的間接利用只要符合兩個(gè)前提要件，即構(gòu)成間接侵權(quán)。

但是，如果專利產(chǎn)品合法制造并合法售出后，使用、許諾銷售或銷售該產(chǎn)品的，即使未獲得專利權(quán)人的專利法意義上的許可，不構(gòu)成侵權(quán)，這就是專利權(quán)的“權(quán)利窮竭”原則。理論界對(duì)上述情況另一種解釋是“默認(rèn)許可”，即專利權(quán)人在專利產(chǎn)品首次合法售出時(shí)沒有明確提出限制條件，即可推定購(gòu)買者獲得了可以隨意處置所購(gòu)產(chǎn)品的默認(rèn)許可。[4]

進(jìn)口行為則較為特殊，從行為性質(zhì)來說，進(jìn)口應(yīng)屬于對(duì)專利的間接利用。但是專利權(quán)的地域性是十分明顯的，當(dāng)某項(xiàng)專利在一國(guó)獲得保護(hù)，而他人未獲許可將第三國(guó)非法制造的專利產(chǎn)品進(jìn)口到該國(guó)境內(nèi)，其性質(zhì)無(wú)異于在該國(guó)內(nèi)制造該專利產(chǎn)品。因此，應(yīng)將進(jìn)口行為視為直接侵權(quán)。

實(shí)踐中會(huì)遇到這樣的情況：同一專利權(quán)人的同一項(xiàng)發(fā)明制造在兩個(gè)國(guó)家同樣獲得了專利權(quán)，在一國(guó)合法制造的專利產(chǎn)品合法售出后，購(gòu)買者將其購(gòu)買的專利產(chǎn)品進(jìn)口到另一個(gè)國(guó)家，從而構(gòu)成了理論界所稱的“平行進(jìn)口”。

“平行進(jìn)口”是否需要專利權(quán)人的許可？對(duì)此存在相反的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從《專利法》第11條規(guī)定來看，專利權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)同意而且進(jìn)口專利產(chǎn)品，當(dāng)然也應(yīng)包括在外國(guó)合法采購(gòu)的專利產(chǎn)品。另外，“平行進(jìn)口”必然會(huì)損害專利權(quán)人或利害關(guān)系人（通常是獨(dú)占許可和排他許可中的被許可人）的利益，因?yàn)閷＠麢?quán)人可以通過利用權(quán)利獨(dú)占性來保持專利產(chǎn)品在一國(guó)的數(shù)量平衡，而“平行進(jìn)口”會(huì)破壞這種平衡。

但是，TRIPS協(xié)議在第28條中規(guī)定專利權(quán)人的進(jìn)口權(quán)時(shí)，明確規(guī)定不得用來限制第6條規(guī)定的“權(quán)利窮竭”原則。對(duì)于技術(shù)水平相對(duì)落后的我國(guó)來說，任何有違公平、過高保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，都將帶來一定的負(fù)面影響或消極因素。[5]目前國(guó)內(nèi)出現(xiàn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)競(jìng)高、超標(biāo)的趨向，應(yīng)當(dāng)予以控制。

因此，目前我國(guó)專利法未禁止“平行進(jìn)口”，從理論上講也不應(yīng)當(dāng)禁止“平行進(jìn)口”。

（二）假冒他人專利行為

這類行為不涉及專利技術(shù)，而是侵害專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)，《實(shí)施細(xì)則》第84條例舉了以下四種形式：

1、未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人的專利號(hào)；

2、未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號(hào)、使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；

3、未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號(hào)，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)。

4、偽造或者變?cè)焖说膶＠?hào)、專利文件或者專利申請(qǐng)文件。

上述例舉是窮盡式的。這里仍有兩個(gè)問題值得討論：

一個(gè)是“過失假冒”，指行為人本意是想冒充專利，隨意杜撰了一個(gè)專利號(hào)，而碰巧與某人獲得的某項(xiàng)專利的專利號(hào)相同，這時(shí)，該行為人即使無(wú)假冒的故意，其行為結(jié)果仍然構(gòu)成了假冒他人專利。

另一個(gè)是“反向假冒”，指行為人將合法取得的他人專利產(chǎn)品，注上自己的專利號(hào)予以出售。反向假冒經(jīng)常出現(xiàn)在商標(biāo)侵權(quán)中，但不排除反向假冒專利的可能性。這種行為顯然不構(gòu)成“假冒他人專利”，但事實(shí)上侵害了合法專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)，仍是一種侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)向被侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。

二、歸責(zé)原則

侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，是指在行為人的行為或物件致人損害的情況下，根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)和原則確定行為人的侵權(quán)民事責(zé)任。[6]根據(jù)《民法通則》第118條規(guī)定，侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事責(zé)任有停止侵權(quán)、消除影響和賠償損失等三種形式。在專利侵權(quán)中，對(duì)這三種責(zé)任的歸責(zé)原則是什么？

TRIPS協(xié)議第45條第2款規(guī)定：“在適當(dāng)場(chǎng)合即使侵權(quán)人不知道或無(wú)充分理由應(yīng)知道自己從事之活動(dòng)系侵權(quán)，成員仍可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令其返還所得利潤(rùn)或令其支付法定賠償額，或二者并處?！雹谟袑W(xué)者認(rèn)為：“這實(shí)際上確認(rèn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的無(wú)過錯(cuò)責(zé)任”。[7]但若注意到上述條款中“在適當(dāng)場(chǎng)合”的限定，則可以發(fā)現(xiàn)這種認(rèn)識(shí)過于絕對(duì)。我國(guó)專利法沒有采用絕對(duì)的無(wú)過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)，在某些場(chǎng)合則采用了一種混合的歸責(zé)方法。

原《專利法》第63條第2款規(guī)定：“使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可制造并售出的專利產(chǎn)品的”，不視為侵權(quán)。對(duì)上述間接侵權(quán)行為，顯然適用過錯(cuò)責(zé)任原則。這種規(guī)定與許多外國(guó)的做法不同，[8]也與TRIPS協(xié)議的上述規(guī)定不一致。

修改后《專利法》第63條第2款規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用或銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”因此，銷售者或使用者只有符合“不知道”和“來源合法”兩個(gè)條件時(shí)，才可以免除賠償責(zé)任，但仍構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵害和消除影響的責(zé)任。也就是說，對(duì)善意的銷售者或使用者來說，停止侵權(quán)和消除影響責(zé)任適用無(wú)過錯(cuò)原則，賠償責(zé)任適用過錯(cuò)原則。

這種混合歸責(zé)原則的適用范圍不能延及制造或進(jìn)口專利產(chǎn)品的行為。專利法對(duì)專利產(chǎn)品的制造和進(jìn)口采用的是“絕對(duì)保護(hù)”，制造或進(jìn)口行為是否構(gòu)成侵權(quán)與行為者的主觀意圖無(wú)關(guān)。

從上述分析我們可以得出這樣的結(jié)論：過錯(cuò)不是專利侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，即在判斷一行為是否構(gòu)成侵害專利權(quán)時(shí)，不必考慮行為人的主觀過錯(cuò)；在確定行為人的侵權(quán)責(zé)任時(shí)，對(duì)停止侵權(quán)責(zé)任（包括消除影響）適用無(wú)過錯(cuò)責(zé)任，[9]而賠償損失責(zé)任則按不同的場(chǎng)合分別適用過錯(cuò)責(zé)任和無(wú)過錯(cuò)責(zé)任。對(duì)同一專利侵權(quán)行為可以適用不同的歸責(zé)原則來確定不同的民事責(zé)任，這與傳統(tǒng)理論對(duì)專利侵權(quán)行為歸責(zé)原則的認(rèn)識(shí)相比，[10]是一項(xiàng)的重大改進(jìn)。

三、實(shí)際損害與即發(fā)侵權(quán)

民法對(duì)物權(quán)的保護(hù)可分為防衛(wèi)性保護(hù)和進(jìn)取性保護(hù)。前者指物權(quán)的完滿狀態(tài)，受到不法侵害或可能受到不法侵害時(shí)，物權(quán)人基于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)（如排除妨害，恢復(fù)原狀或返還原物）能夠得到的保護(hù)；后者指物權(quán)受到侵害并發(fā)生財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，物權(quán)人基于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)（賠償損失）能夠得到的保護(hù)。[11]

傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的重點(diǎn)在進(jìn)取性保護(hù)，這種保護(hù)是以實(shí)際損害發(fā)生為前提的。防衛(wèi)性保護(hù)也側(cè)重于不法侵害已經(jīng)存在的情況，而對(duì)即將受到侵害的權(quán)利人的保護(hù)則力度很小。我國(guó)《民法通則》雖然規(guī)定了消除危險(xiǎn)的責(zé)任方式，其應(yīng)用范圍仍十分有限，只在有關(guān)高度危險(xiǎn)作業(yè)的場(chǎng)合才規(guī)定了權(quán)利人可以對(duì)潛在危險(xiǎn)有防衛(wèi)性的請(qǐng)求權(quán)。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)明顯不同，其非物質(zhì)性決定了它極易溢出權(quán)利人的控制范圍，因此，采用傳統(tǒng)的物權(quán)保護(hù)方法遠(yuǎn)不可維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益。

在“北京天朝精細(xì)化工有限公司訴北京通州區(qū)運(yùn)河化工廠商標(biāo)侵權(quán)案中”，被告從為原告生產(chǎn)外包裝桶的第三人處購(gòu)入刻有原告商標(biāo)的外包裝桶4160個(gè)，原告于1998年訴至法院。法院發(fā)現(xiàn)當(dāng)時(shí)商標(biāo)法及實(shí)施細(xì)則未明確規(guī)定這種行為是否侵權(quán)，最終按原商標(biāo)法第38條第（4）項(xiàng)兜底性規(guī)定，判決被告停止侵權(quán)（銷毀并不得購(gòu)買或使用）、賠禮道歉并向原告支付合理費(fèi)用。[12]

事實(shí)上，上述案件符合“即發(fā)侵權(quán)”理論。即發(fā)侵權(quán)(又稱即害侵權(quán))指侵權(quán)損害的后果即將會(huì)發(fā)生，但尚未發(fā)生的侵權(quán)行為。[13]為將侵權(quán)行為消滅在萌芽狀態(tài)，使之不至進(jìn)入流通領(lǐng)域，從而不會(huì)對(duì)權(quán)利人造成實(shí)際損害，必須對(duì)即發(fā)侵權(quán)予以制止。

TRIPS協(xié)議第28條規(guī)定了專利權(quán)人對(duì)許諾銷售的獨(dú)占權(quán)，我國(guó)《專利法》第11條也增加了相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《規(guī)定二》第24條，許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會(huì)上展出等方式作出的銷售商品的意思表示。許諾銷售是典型的即發(fā)侵權(quán)行為，因?yàn)榇藭r(shí)侵權(quán)人的行為尚未給權(quán)利人造成實(shí)際損害。禁止未經(jīng)專利權(quán)人許可而進(jìn)行許諾銷售的行為，對(duì)于那些適用于個(gè)人的產(chǎn)品，而且對(duì)于非法制造者難以確定的專利權(quán)來說特別重要，這樣可以及時(shí)制止侵權(quán)產(chǎn)品傳播，防止銷售市場(chǎng)受到?jīng)_擊。[14]

《實(shí)施細(xì)則》第84條規(guī)定的第（2）、（3）種假冒他人專利行為，同樣具有即發(fā)侵權(quán)的性質(zhì)。

注意專利法并未規(guī)定外觀專利權(quán)人的許諾銷售權(quán)，這與TRIPS協(xié)議相一致。在此我國(guó)沒有采取超標(biāo)的保護(hù)水平。

對(duì)即發(fā)侵權(quán)的制止還體現(xiàn)在司法措施上。TRIPS協(xié)議第50條詳細(xì)規(guī)定了臨時(shí)措施，即專利權(quán)人或利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利正在或即將被侵犯可以提起訴前請(qǐng)求法院采取相應(yīng)措施，及時(shí)制止侵權(quán)行為，避免侵權(quán)發(fā)生或者侵權(quán)后果進(jìn)一步擴(kuò)大。與此相適應(yīng)，我國(guó)修改后的《專利法》第61條作了相類似的規(guī)定，明確指出臨時(shí)措施包括責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全兩種形式。最高人民法院《規(guī)定一》對(duì)臨時(shí)措施的適用條件和程序作了更為明確的規(guī)定。

我國(guó)臨時(shí)措施制度中有三點(diǎn)值得關(guān)注：

一是責(zé)令停止的對(duì)象不限于侵權(quán)行為，許諾銷售是一種即發(fā)侵權(quán)行為，除此之外，對(duì)其他威脅專利權(quán)人利益的行為，只要符合規(guī)定，即使尚未構(gòu)成侵權(quán)，也可以對(duì)其實(shí)施臨時(shí)措施。

二是反擔(dān)保。盡管《專利法》第61條規(guī)定可以適用《民事訴訟法》第95條有關(guān)反擔(dān)保的規(guī)定，但是，由于停止侵權(quán)行為臨時(shí)措施與財(cái)產(chǎn)保全的內(nèi)容和適用條件都不同，不采取措施所造成的維以彌補(bǔ)的損失是不能簡(jiǎn)單以金錢賠償就可以解決的。因此，《規(guī)定一》第8條禁止被申請(qǐng)人以反擔(dān)保來解除臨時(shí)措施。[15]

三是通知。TRIPS協(xié)議第50條規(guī)定可以在不通知被申請(qǐng)人前提下單方采取行動(dòng)，但要求及時(shí)通知被申請(qǐng)人?！兑?guī)定一》第9條也作類似規(guī)定，即人民法院在實(shí)施措施時(shí)可以不同時(shí)通知被申請(qǐng)人，以免走漏風(fēng)專聲，但至少在5日內(nèi)通知被申請(qǐng)人。

由于即發(fā)侵權(quán)尚未給權(quán)利人造成實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，因此，侵權(quán)人承擔(dān)的民事責(zé)任以停止侵害為主，法院一般不支持賠償損失的請(qǐng)求。在號(hào)稱中國(guó)即發(fā)侵權(quán)第一案“上海索迪斯服務(wù)有限公司訴上海創(chuàng)造儀器科技有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”中，法院支持原告要求被告停止不正當(dāng)行為，但駁回原告要求賠償15萬(wàn)元的請(qǐng)求。[16]但如果原告要求被告支付制止即發(fā)侵權(quán)的合理費(fèi)用，法院應(yīng)當(dāng)予以支持。

侵權(quán)行為法中的即發(fā)侵權(quán)理論與合同法中的預(yù)期違約理論是相對(duì)應(yīng)的。[17]我國(guó)已經(jīng)在《合同法》中規(guī)定了預(yù)期違約，那么在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度中規(guī)定即發(fā)侵權(quán)便是順理成章的事情。是否可以將即發(fā)侵權(quán)理論引入其他侵權(quán)行為法領(lǐng)域？筆者對(duì)此抱樂觀態(tài)度。

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，一般侵權(quán)行為由四要件構(gòu)成：行為的違法性、損害事實(shí)、因果關(guān)系和過錯(cuò)，[18]對(duì)此學(xué)者間尚存爭(zhēng)議。③而在無(wú)過錯(cuò)責(zé)任和即發(fā)侵權(quán)的前提下，對(duì)專利權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件可以只有一個(gè)：侵權(quán)行為。[19]

四、賠償數(shù)額

傳統(tǒng)的損害賠償原則是全部賠償原則，即賠償以所造成實(shí)際損害為限。[20]在損害賠償訴訟中，原告對(duì)一項(xiàng)重要工作就是證明其實(shí)際損害的存在和程度。

但是，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償訴訟中，權(quán)利人的利益損失卻極難估量。這一方面是因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值具有主觀性的特點(diǎn)，權(quán)利的價(jià)值隨權(quán)利主體情況不同而極富變化；另一方面是因?yàn)槟壳爸R(shí)產(chǎn)權(quán)交易機(jī)制欠發(fā)達(dá)，難以形成一套科學(xué)的評(píng)估機(jī)制。[21]

《專利法》第60條和最高人民法院《規(guī)定二》第20條和第21條對(duì)專利侵權(quán)賠償數(shù)額作了如下規(guī)定：

1、按權(quán)利人受到損失確定，其計(jì)算基準(zhǔn)是每件專利產(chǎn)品的合理利潤(rùn)；

2、按侵權(quán)人所獲得的利益確定，其計(jì)算基準(zhǔn)是每件侵權(quán)產(chǎn)品的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)或銷售利潤(rùn)；④

3、上述二項(xiàng)都不能確定時(shí)，有專利許可使用費(fèi)可以參照的，參照該專利許可使用費(fèi)的1至3倍確定；

4、無(wú)專利許可使用費(fèi)可以參照或參照專利許可使用費(fèi)明顯不合理的，法院可以在5000元至30萬(wàn)元之間加以確定，最多不超過50萬(wàn)元。

第4項(xiàng)賠償方式是參照TRIPS協(xié)議而設(shè)定的“法定賠償額”。[22]專利法修改草案曾建議“法定賠償額”，但未被立法機(jī)關(guān)通過。[23]但最高人民法院從審判的實(shí)際需要出發(fā)，仍作出“法定賠償額”的規(guī)定。⑤問題是，這項(xiàng)規(guī)定是否具有懲罰性？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：按我國(guó)現(xiàn)行法律制度，侵權(quán)行為可以導(dǎo)致刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任。前兩種責(zé)任體現(xiàn)懲罰功能，民事責(zé)任則體現(xiàn)補(bǔ)償功能，這種分工機(jī)制

明確，不能混淆。同時(shí)，在某一民事領(lǐng)域?qū)嵭袘土P性原則，同樣會(huì)沖擊其他民事領(lǐng)域。因此，不能認(rèn)為上述規(guī)定確定了懲罰性賠償原則。[24]

筆者對(duì)上述觀點(diǎn)不能贊同。首先，我國(guó)在民法領(lǐng)域中引入懲罰性賠償原則已有先例，即《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條；其次，對(duì)侵權(quán)行為實(shí)行懲罰性救濟(jì)，是TRIPS協(xié)議的建議性要求，也是很多外國(guó)的實(shí)際做法；再次，法定賠償額產(chǎn)生的前提是原告無(wú)法確定實(shí)際損失，從證明理論和證據(jù)法規(guī)定來看，如果原告不能證明損害的，視為損害不存在，這是所謂“法律真實(shí)”的基本要求，但在專利侵權(quán)訴訟中，法院可以主動(dòng)介入并判決被告支付賠償，明顯體現(xiàn)公權(quán)對(duì)私權(quán)的干預(yù)，帶有懲罰性質(zhì)。

法定賠償額的產(chǎn)生本身不依賴于權(quán)利人的實(shí)際損失，它與違約責(zé)任中的違約金制度有十分相似之處，而違約金就同時(shí)具有懲罰性和補(bǔ)償性雙重性質(zhì)。[25]

因此，我們完全可以認(rèn)定，在專利侵權(quán)賠償中的法定賠償額具有懲罰性。

TRIPS協(xié)議第45條第2款還規(guī)定，侵權(quán)人支付的賠償中可以包括適當(dāng)?shù)穆蓭熧M(fèi)。在我國(guó)，律師費(fèi)作為賠償項(xiàng)目的請(qǐng)求一直得不到法院的支持，最高人民法院《規(guī)定二》中就沒有涉及律師費(fèi)，甚至還有一些法官錯(cuò)誤地認(rèn)為即使是TRIPS協(xié)議也沒有規(guī)定律師費(fèi)。[26]

不過，最高人民法院民三庭庭長(zhǎng)蔣志培法官?gòu)腡RIPS協(xié)議的要求出發(fā)，認(rèn)為法院可以根據(jù)案件具體情況決定是否責(zé)令被告支付適當(dāng)?shù)暮侠淼脑V訟律師費(fèi)。[27]

法官總是保守的，[28]但是，不顧國(guó)際立法的潮流和趨勢(shì)，墨守與公平正義不相適應(yīng)的教條，則是一種僵化。我們呼吁在侵權(quán)賠償中計(jì)入訴訟律師費(fèi)。⑥

五、訴訟時(shí)效

《專利法》第62條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自專利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為之日起計(jì)算?！边@與我國(guó)《民法能則》第137條的規(guī)定相一致。

不過，專利侵權(quán)的訴訟時(shí)效起算點(diǎn)存在兩種特殊情況：

（一）超過二年的起訴

侵犯專利權(quán)的行為往往是連續(xù)的，有時(shí)甚至是斷斷續(xù)續(xù)的。如果從專利權(quán)人得知或應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為起二年內(nèi)，專利權(quán)人未主張權(quán)利，而二年之后，侵權(quán)行為仍在繼續(xù)，這時(shí)如果不能對(duì)專利權(quán)人進(jìn)行保護(hù)，顯然是不公平的。

專利權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)可以分為物權(quán)請(qǐng)求權(quán)和債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，前者指停止侵權(quán)，從時(shí)效制度的目的出發(fā)，這類請(qǐng)求權(quán)本身不受訴訟時(shí)效的限制；[29]后者指賠償損失，當(dāng)然適用訴訟時(shí)效，但是從專利權(quán)人向人民法院起訴之日起向前推算兩年內(nèi)的侵權(quán)損失賠償額，仍然處于訴訟時(shí)效期間之內(nèi)。

為此，最高人民法院《規(guī)定二》第23條規(guī)定，權(quán)利超過二年起訴的，人民判決被告停止侵權(quán)，并支付起訴之日前推算二年內(nèi)的侵權(quán)損害賠償數(shù)額，但這種判決應(yīng)滿足兩個(gè)前提條件：（1）起訴時(shí)侵權(quán)行為仍在繼續(xù)；（2）起訴時(shí)專利權(quán)仍在有效期內(nèi)。

最高人民法院《規(guī)定二》的重要意義在于，明確了針對(duì)侵權(quán)行為的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)（停止侵害、消除影響、返還原物、恢復(fù)原狀等）不受訴訟時(shí)效限制。

（二）授權(quán)前的發(fā)明技術(shù)使用費(fèi)

發(fā)明專利的一項(xiàng)特殊之處是，授權(quán)前的臨時(shí)保護(hù)，由于發(fā)明專利實(shí)行“提前公布、實(shí)質(zhì)審查”，一項(xiàng)發(fā)明專利申請(qǐng)自申請(qǐng)日起滿18個(gè)月即行公布，這時(shí)其他單位或個(gè)人完全可以實(shí)施公開的發(fā)明技術(shù)，這種行為在授權(quán)之前不視為侵權(quán)。根據(jù)《專利法》第13條規(guī)定，上述單位或個(gè)人應(yīng)支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用，這就是對(duì)發(fā)明申請(qǐng)的臨時(shí)保護(hù)措施。

依照《實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定，專利權(quán)人可以在授權(quán)前提出支付要求，但如果這種要求被拒絕，專利權(quán)人只有等到授權(quán)之后才能要求專利管理部門進(jìn)行處理或向法院提起訴訟。由于發(fā)明專利申請(qǐng)公布時(shí)，實(shí)質(zhì)審查可能還未開始，或者已開始但尚未結(jié)束，到授權(quán)之日往往需要2至3年甚至更長(zhǎng)的時(shí)間。如果要求自專利權(quán)人得知或應(yīng)當(dāng)?shù)弥袨橹掌鹩?jì)算時(shí)效，則完全會(huì)出現(xiàn)專利權(quán)人有資格起訴時(shí)已超過二年的現(xiàn)象。

為此，《專利法》第62條第2款規(guī)定，專利權(quán)人于授權(quán)之日前得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥?，時(shí)效自專利授權(quán)之日起計(jì)算。

于是，這類訴訟的時(shí)效有兩個(gè)起算點(diǎn)：二是專利授權(quán)之日；二是專利權(quán)人得知或應(yīng)當(dāng)?shù)弥袨橹?，以其中的晚者為?shí)際起算點(diǎn)。

六、證明責(zé)任

所謂證明責(zé)任是指引起法律關(guān)系發(fā)生，變更或者消滅的構(gòu)成要件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，當(dāng)事人因法院不適用以該事實(shí)存在為構(gòu)成要件的法律，而產(chǎn)生的不利自己的法律后果的負(fù)擔(dān)。[30]

在民事訴訟中，不同要件事實(shí)的證明責(zé)任按照一定的標(biāo)準(zhǔn)在原被告雙方之間進(jìn)行分配。根據(jù)法律要件分類說，侵權(quán)訴訟中原告應(yīng)當(dāng)就侵權(quán)行為的構(gòu)成要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。在特定場(chǎng)合（通常按法律規(guī)定），要求被告對(duì)要件事實(shí)的不存在承擔(dān)證明責(zé)任，這就是通常所說的證明責(zé)任倒置。

在普通的侵權(quán)訴訟中，兩類要件事實(shí)的證明責(zé)任可能被倒置：一是過錯(cuò)，如在建筑物、懸掛物致人損害時(shí)，所有人或管理人原其無(wú)過錯(cuò)承擔(dān)證明責(zé)任；二是因果關(guān)系，如在環(huán)境污染致害時(shí)，加害人就行為與損害結(jié)果之間無(wú)因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任。

專利侵權(quán)訴訟中，會(huì)出現(xiàn)一種其他民事訴訟中罕見的證明責(zé)任倒置，即對(duì)行為違法性的證明責(zé)任實(shí)行倒置?！秾＠ā返?7條第2款規(guī)定：“專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。”

發(fā)明專利分為產(chǎn)品發(fā)明專利和方法發(fā)明專利，后者是解決特定問題所采用的技術(shù)性質(zhì)的動(dòng)作、步驟、程序或其結(jié)合。[31]根據(jù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《審查指南》，方法專利包括制造方法、使用方法、通訊方法、處理方法以及將產(chǎn)品用于特定用途的方法等。[32]

由于制造方法只有在產(chǎn)品的制造過程中使用，要求權(quán)利人進(jìn)入生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)，進(jìn)行調(diào)查，取得被控侵權(quán)人使用了專利方法的證據(jù)是比較困難的。因此，從公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則出發(fā)，根據(jù)證據(jù)距離將證明責(zé)任予以倒置。這與TRIPS協(xié)議的規(guī)定也是相一致的。

TRIPS協(xié)議第34條對(duì)適用證明責(zé)任倒置作了進(jìn)一步限定，要求：“（a）使用該專利方法而獲得的產(chǎn)品系新產(chǎn)品，或（b）該相同產(chǎn)品極似使用該專利方法所制造，而專利所有人經(jīng)合理努力仍未能確定使用了該專利方法”。

我國(guó)專利法規(guī)定了上述限制之（a），即這里的產(chǎn)品應(yīng)是“新”的。但是關(guān)于“新產(chǎn)品”的含義，TRIPS協(xié)議沒有作進(jìn)一步的規(guī)定，我國(guó)專利法和實(shí)施細(xì)則也沒有作進(jìn)一步的解釋。

然而，要求原告證明所涉及的產(chǎn)品是新產(chǎn)品，是一件十分困難的事情。要證明產(chǎn)品曾經(jīng)出現(xiàn)過，只需舉出一個(gè)反證即可，而要證明產(chǎn)品在市場(chǎng)上沒有出現(xiàn)過，則是無(wú)邊無(wú)際的事情。在涉及專利的新穎性時(shí)，《專利法》第22條從反面來定義現(xiàn)有技術(shù)，并把現(xiàn)有技術(shù)的公開分為出版物公開、使用公開和其他方式公式。在新穎性審查時(shí)，也只能就出版物公開進(jìn)行檢索，而對(duì)其他公開方式則不作審查，事實(shí)上也無(wú)法審查。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)務(wù)中可以參照上述（b）方案進(jìn)行，[33]對(duì)于這樣的要求，專利權(quán)人比較容易證明。但這畢竟不是我國(guó)法律的明文規(guī)定，對(duì)此做法尚需理論上的探討和實(shí)踐中的嘗試。

由于存在這種證明中的困難，產(chǎn)品發(fā)明專利的保護(hù)與方法發(fā)明專利得到保護(hù)的程序是不一樣的。甚至有學(xué)者認(rèn)為，前者的保護(hù)是絕對(duì)的，而后者的保護(hù)則不是絕對(duì)的。[34]解決這一問題的最佳辦法，就是將制造方法和使用該方法得到新產(chǎn)品同時(shí)申請(qǐng)專利保護(hù)。

在專利法領(lǐng)域，一種新的權(quán)利保護(hù)制度已經(jīng)形成，在隨后修改的商標(biāo)法和著作權(quán)法中，同樣作出了類似的規(guī)定。這些新的權(quán)利保護(hù)制度，必將對(duì)我國(guó)其他民事領(lǐng)域產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

注釋

①TRIPS協(xié)議中侵權(quán)的英文為infringement（原意為“進(jìn)入邊界”），而非tort（原意為“扭曲”）。

②本文參考的TRIPS協(xié)議中文本為中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所鄭成思研究員的譯本。

③有關(guān)一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件的討論，可以參閱以下著作：王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第55-75頁(yè)；曾志雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第56-57頁(yè)。

④權(quán)利人是否可以選擇“受損”和“獲利”中相對(duì)較高的數(shù)額要求賠償，尚存爭(zhēng)議。

⑤隨后修改的《著作權(quán)法》第46條和《商標(biāo)法》第58條分別規(guī)定了最高為50萬(wàn)元的“法定賠償額”。

⑥本文完成之時(shí)，最高人民法院公布了兩個(gè)司法解釋，《關(guān)于審理著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第26條和《關(guān)于審理商標(biāo)權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第17條分別規(guī)定了合理的律師費(fèi)用可以計(jì)算在賠償范圍內(nèi)。 ?