行政訴訟案件的代理工作，對(duì)于很多律師而言相當(dāng)于面臨著一個(gè)嶄新的領(lǐng)域。律師如果不能領(lǐng)會(huì)行政案件的特殊性，不能把握行政訴訟的特殊規(guī)則，將很難準(zhǔn)確地完成代理工作。針對(duì)目前普遍存在的一些行政案件代理問(wèn)題，筆者談一些個(gè)人看法。

一、代理原告中的主要問(wèn)題與對(duì)策

（一）如何確定一個(gè)行政行為是否可訴

行政訴訟法第十一條明確規(guī)定了行政訴訟的受案范圍，同時(shí)在有關(guān)司法解釋中進(jìn)一步擴(kuò)大了受案范圍。目前就明確受案范圍，筆者想需要把握幾個(gè)重要的問(wèn)題：

1.可訴的行為從類型上包括了行政法律行為和事實(shí)行為。法律行為和事實(shí)行為的分類當(dāng)然是理論上的一個(gè)重要問(wèn)題，也始終存在著一些爭(zhēng)議和模糊的地帶。一般情況下，我們理解的法律行為是執(zhí)行法律的行為，而事實(shí)行為與執(zhí)行法律無(wú)關(guān)；法律行為影響到相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，而事實(shí)行為影響到相對(duì)人的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。這兩類行為在客觀上有很多的差異，但是如果侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益，均是可訴的。

2.可訴的行為應(yīng)當(dāng)對(duì)相對(duì)人有實(shí)際影響。在中國(guó)的行政訴訟制度下，尚未建立公益訴訟的制度，原告僅能夠?yàn)樽约旱睦娑崞鹪V訟（訴訟資格的轉(zhuǎn)移例外）；而不能夠僅僅為公共利益而起訴。一個(gè)簡(jiǎn)單的案例，例如行政機(jī)關(guān)侵犯了A的合法權(quán)益，但是A本人并未有任何爭(zhēng)議；那么盡管社會(huì)公眾明白了解A在受到侵犯并且A享有訴訟，但是公眾并不享有訴權(quán)。其起訴是不會(huì)被接受的。

3.可訴的行為是一個(gè)已經(jīng)成熟的行政行為。理論上研究“成熟的行政行為”，強(qiáng)調(diào)行政行為已經(jīng)作出，是一個(gè)決定或者行為已經(jīng)實(shí)施。一般意義上，正在過(guò)程中的行為或者尚未作出的行為是不可訴的。

（二）如何確定訴訟請(qǐng)求

1.行政訴訟的本質(zhì)和特點(diǎn)是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的審查和監(jiān)督，該等審查是有限的審查，該等監(jiān)督是有限的監(jiān)督。概括地表示為法院主要對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，而不審查其合理性。因此，律師代理行政案件時(shí)，必須首先和當(dāng)事人明確訴訟的目的和后果：很多情況下，行政訴訟并不能夠像民事訴訟一樣一勞永逸。例如行政機(jī)關(guān)的處罰決定撤銷后還可以重新作出。法院僅僅是對(duì)已經(jīng)作出的行政行為進(jìn)行審查并作出裁決，有時(shí)候并不約束行政機(jī)關(guān)未來(lái)的行為，并且不能替代行政機(jī)關(guān)作出決定，尤其是行政許可領(lǐng)域，最終必須由行政機(jī)關(guān)來(lái)決定是否頒發(fā)許可證并實(shí)際頒發(fā)許可證。

2.行政訴訟的訴訟請(qǐng)求是法定的，目前的訴訟請(qǐng)求主要包括：①撤銷之訴；②確認(rèn)之訴；③責(zé)令履行法定職責(zé)之訴；④變更之訴；⑤賠償之訴。律師在代理行政案件中，應(yīng)當(dāng)正確提出訴訟請(qǐng)求。如何提出的訴訟請(qǐng)求超出了法院的職權(quán)范圍，該請(qǐng)求注定是被駁回的。例如有些訴訟中當(dāng)事人請(qǐng)求法院判決行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證。這類訴訟請(qǐng)求是無(wú)效的請(qǐng)求，因?yàn)榉ㄔ翰荒艽嫘姓C(jī)關(guān)判斷是否具備了頒發(fā)許可證。同時(shí)訴訟請(qǐng)求之間不能相互矛盾，例如在拆遷糾紛中，很多當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求包括：撤銷違法的拆遷決定；給予更高的拆遷補(bǔ)償。這兩個(gè)請(qǐng)求之間是矛盾的，因?yàn)榈谝粋€(gè)請(qǐng)求的前提是拆遷違法，而第二個(gè)請(qǐng)求的前提是拆遷合法。對(duì)這些問(wèn)題給予應(yīng)有的注意，可以有效避免因這類技術(shù)原因?qū)е聰≡V。

同時(shí)，鑒于行政訴訟的特殊性，一個(gè)訴訟的目的是特定的，可能訴訟本身并不能夠直接滿足當(dāng)事人的真實(shí)需要；所以律師在代理行政訴訟案件中，應(yīng)當(dāng)與客戶特別簽署一個(gè)《訴訟目的確認(rèn)書(shū)》，明確當(dāng)事人委托事項(xiàng)的真實(shí)意圖，避免日后雙方之間發(fā)生糾紛和爭(zhēng)議。

（三）起訴期限問(wèn)題

行政訴訟的起訴期限，在實(shí)踐中情況相對(duì)復(fù)雜。有些行政行為明確告知了相對(duì)人訴權(quán)和起訴期限，那么按照該告知的內(nèi)容計(jì)算。一般意義上，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有告知訴權(quán)或起訴期限的，要從相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)和起訴期限之日起計(jì)算3個(gè)月，但是從相對(duì)人知道行政行為的內(nèi)容之日起不得超過(guò)兩年。

筆者理解最容易發(fā)生爭(zhēng)議的問(wèn)題是，行政訴訟的起訴期限能否中斷。這一問(wèn)題始終存在爭(zhēng)論，有些人將起訴期限等同于民法上的時(shí)效，認(rèn)為它可以中斷；但是有些人認(rèn)為它是期間，不發(fā)生中斷。實(shí)踐中常見(jiàn)的觀點(diǎn)是，起訴期限是期間，它不發(fā)生中斷的問(wèn)題。因此，在代理行政案件中，盡可能不指望利用期限中斷，而是將它看作是期間，應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)提出訴訟請(qǐng)求。

（四）是否要收集證據(jù)

有些情況下，代理人簡(jiǎn)單地理解行政訴訟舉證責(zé)任的分配規(guī)則，認(rèn)為行政訴訟由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，在代理原告中忽視了證據(jù)的收集工作，這經(jīng)常為代理工作造成被動(dòng)。根據(jù)目前的證據(jù)規(guī)則，行政訴訟的原告在某些類型的案件中承擔(dān)舉證責(zé)任，并且即使原告依法并不承擔(dān)舉證責(zé)任，收集對(duì)原告有利的證據(jù)，仍然有助于原告訴訟請(qǐng)求的成立和被支持。無(wú)論在何種行政案件的代理中，原告的代理律師主動(dòng)收集證據(jù)，是一項(xiàng)非常重要的代理職責(zé)，應(yīng)當(dāng)給予足夠的、充分的重視。

（五）根據(jù)案件需要，及時(shí)提出“停止具體行政行為的執(zhí)行”申請(qǐng)

訴訟中涉及到當(dāng)事人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等正在受到行政行為侵害的，應(yīng)代理提出“停止具體行政行為的執(zhí)行”申請(qǐng)。這一制度是行政訴訟法明確賦予原告的權(quán)利，代理人應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確行使，例如行政拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)等涉及人身自由權(quán)的行政行為，以及強(qiáng)制銷毀、變賣(mài)等涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)建議當(dāng)事人提出該等申請(qǐng)；盡管最終的決定權(quán)在法院，但是律師是否履行了代理職責(zé)，這是很重要的判斷環(huán)節(jié)。

二、政訴訟中代理被告

（一）如何在答辯期限內(nèi)提出全部證據(jù)和依據(jù)或準(zhǔn)確提出答辯（行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任）

目前，法律要求被告在答辯期內(nèi)進(jìn)行答辯（送達(dá)起訴狀之日起10日內(nèi)），并提交行政機(jī)關(guān)作出行政行為的證據(jù)和依據(jù)。這一時(shí)間要求對(duì)被告而言是非常緊張的期限，對(duì)律師代理工作提出了更高的要求。

1.答辯期內(nèi)要確定答辯思路，包括原告是否有訴權(quán)，原告是否在法定期限內(nèi)起訴，是否屬于行政訴訟受案范圍等，均應(yīng)作出準(zhǔn)確判斷。

2.要按照行政訴訟的證據(jù)規(guī)則整理全部行政案卷材料并提交法庭。①剔除與行政機(jī)關(guān)作出行政行為無(wú)關(guān)的材料；②對(duì)于提供的證據(jù)要求作出證據(jù)目錄、證據(jù)說(shuō)明；③提供行政機(jī)關(guān)作出行為的法律依據(jù)。

（二）提供哪些證據(jù)

律師代理后，應(yīng)首先準(zhǔn)確判斷舉證責(zé)任分配，然后根據(jù)被告是否承擔(dān)舉證責(zé)任確定答辯內(nèi)容和提供證據(jù)范圍；

（三）在行政訴訟中，能否代理收集證據(jù)

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，未經(jīng)過(guò)法庭同意，不得代理被告自行向原告和證人收集證據(jù)。當(dāng)然這里要注意收集和整理證據(jù)的區(qū)分。有些行政行為的案件證據(jù)材料散落在該機(jī)關(guān)的各個(gè)部門(mén)，或者由上下級(jí)行政機(jī)關(guān)分別持有，而這些均是行政機(jī)關(guān)行為的依據(jù)。律師應(yīng)當(dāng)主動(dòng)匯集、整理這些案件證據(jù)并作為行政機(jī)關(guān)行為的依據(jù)。這些在行政行為作出前已經(jīng)被作為依據(jù)的證據(jù)材料的整理不屬于收集證據(jù)。